88/172/CEE: Decisión de la Comisión de 18 de diciembre de 1987 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.503 - Konica) (Los textos en lenguas alemana y inglesa son los únicos auténticos) Diario Oficial n° L 078 de 23/03/1988 p. 0034 - 0043 ***** DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 18 de diciembre de 1987 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.503 - Konica) (Los textos en lengua alemana e inglesa son los únicos auténticos) (88/172/CEE) LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal y, en particular, el apartado 1 de su artículo 3 y el apartado 2 de su artículo 15, Vista la Decisión de la Comisión, de 5 de diciembre de 1986, de iniciar de oficio un procedimiento sobre este asunto, Habiéndose ofrecido a las empresas interesadas, Konica UK Ltd, Konica Europe GmbH y Konishiroku Photo Industry Co., la oportunidad de dar a conocer sus puntos de vista en relación con las objeciones formuladas por la Comisión, de conformidad con el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento no 17 y el Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo (2), Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes, Considerando lo que sigue:
I. HECHOS (1) El objeto de la presente Decisión son las prácticas de Konica UK Ltd y Konica Europe GmbH, filiales ambas de Konishiroku Photo Industry Co. Ltd, Tokyo (Japón), dirigidas a impedir la exportación de películas de color Konica del Reino Unido a otros Estados miembros de la Comunidad y la reventa en el mercado alemán de las películas de color Konica objeto de importaciones paralelas. A. Las empresas (2) Konishiroku Photo Industry Co. Tokyo/Japón (denominada en adelante Konishiroku) es un importante fabricante de productos y equipos fotográficos. Produce también cintas y cámaras de vídeo, así como material de oficina.
La empresa cuenta con numerosas filiales en el extranjero y, en concreto, en países de la Comunidad. (3) Konica UK Ltd, Feltham/Middlesex, Reino Unido (denominada en adelante Konica UK), es una filial que pertenence enteramente a Konishiroku. Se dedica a la importación y venta de productos y equipos fotográficos, así como de cintas y cámaras de vídeo fabricados por la sociedad matriz. Konica UK es una empresa jurídicamente independiente desde el 1 de febrero de 1985. Hasta entonces, se trataba de una filial de Konishiroku Photo Industry (Europe) GmbH, Hamburgo, actualmente Konica Europe GmbH, con dirección comercial independiente.
Konica UK ha declarado que no recibe instrucciones de la sociedad matriz, si bien esta última le imparte ciertas directrices sobre la política de ventas y de beneficios, mientras que la primera le informa regularmente sobre la situación general del mercado, las ventas y los beneficios. (4) Konica Europe GmbH, Hohenbrunn (denominada en adelante Konica Europe) es una filial de Konishiroku, en la que ésta tiene una participación mayoritaria (92 %). Está dedicada a la importación y venta de productos y equipos fotográficos, así como de cintas y cámaras de vídeo fabricados por la sociedad matriz.
La organización actual de la empresa tiene su origen en la fusión de Konishiroku Photo Industry (Europe) GmbH, Hamburgo y Konica Europe GmbH ( antes Sakura Film Leo Hirschberg GmbH), Hoehenkirchen/Siegertsbrunn, que a principios de 1984 fue absorbida en su totalidad por Konishiroku Photo Industry (Europe), que cambió su nombre por el de Konica Europe GmbH. La fusión de ambas empresas, previstas en un principio para el 30 de junio de 1984, no surtió finalmente efectos jurídicos hasta el 1 de febrero de 1985, pero según Konica Europe, la fusión de ambas sociedades de produjo, a efectos prácticos, el 1 de julio de 1984.
Konica Europe ha declarado que no recibe instrucciones de Konishiroku, sobre las operaciones corrientes; la sociedad matriz limita su intervención en los asuntos de la filial al ejercicio de sus derechos como accionista. Por otra parte, entre vendedor y comprador. No hay intervención en la política de comercialización. Tampoco se informa a la sociedad matriz acerca de las decisiones en materia de precios y de ventas. (5) El volumen total de ventas de la empresa matriz Konishiroku ascendía, en el ejercicio 1984/85 que finalizaba el 20 de abril, a (. . .) (1). El volumen total de ventas de Konica UK, en el ejercicio que se cerraba el 31 de enero de 1986, su primer año como empresa jurídicamente independiente, alcanzaba los (. . .).
El volumen de ventas de películas de color de Konica UK durante el ejercicio de 1984/85 fue de (. . .); en el período del 1 de febrero al 30 de junio de 1985, la cifra ascendió a (. . .). El volumen total de ventas de la empresa Konica Europe GmbH, alcanzó durante los 10 primeros meses (de febrero hasta noviembre de 1985) de su fusión con Konishiroku Photo Industry (Europe) los (. . .). Las ventas de películas de color Konica, entre el 1 de octubre de 1984 y el 31 de enero de 1985 ascendieron a (. . .); en el período comprendido desde el 1 de febrero hasta al 30 de junio de 1985, la cifra alcanzó los (. . .).
B. El producto (6) La presente Decisión se refiere a los negativos de las películas de color de la marca Konica. Las películas de color fabricadas por Konishiroku sólo se venden en el mercado europeo con la marca Konica desde 1983. Antes de esta fecha, las mencionadas películas se conocían con el nombre de marca Sakura. Las películas de color Konica se introdujeron en el mercado británico en noviembre de 1983 y en el alemán en octubre de 1984. C. Distribución de las películas Konica en la Comunidad (en su composición del 31 de diciembre de 1985) y en los países vecinos (7) Konishiroku tiene en la Comunidad tres filiales que se ocupan de la importación y venta de las películas Konica:
Konica Europe en la República Federal de Alemania, Konica UK en el Reino Unido y Konica France en Francia. (8) Konica Europe es responsable de la distribución de películas Konica en la República Federal de Alemania. En los Países Bajos esta labor la realiza Konica Nederland BV, filial de Konica Europe. Para la distribución de películas Konica en Bélgica, Luxemburgo, Dinamarca, Grecia e Italia, Konica Europe ha nombrado un distribuidor en cada país, que en el caso de Bélgica y Luxemburgo es el mismo. Existe otra filial de Konica Europe en Austria que se encarga de la venta de películas en ese país.
(9) Konica UK es responsable de la distribución de películas Konica en el Reino Unido. Esta sociedad ha designado un mayorista local en Irlanda y otro en las Islas del Canal para la distribución de películas, que dependen contractualmente de Konica UK. (10) Konica France es responsable de la distribución de películas Konica en Francia. D. Política de ventas de las películas Konica en la República Federal de Alemania y en el Reino Unido (11) Al tratarse de un competidor nuevo en el mercado alemán, Konica Europe ha intentado consolidarse en el mismo lanzando sus películas como artículos de marca y por ello ha decidido venderlas en exclusiva por medio del comercio especializado.
La competencia con las demás marcas se basa principalmente en la presentación de las películas como productos de calidad. Konica Europe expuso su política de ventas de sus películas en la República Federal de Alemania a través del comercio especializado en el momento de la presentación de las películas Konica en la exposición Photokina de octubre de 1984, y expresó públicamente su intención de abastecer sólo al mercado especializado en fotografía; en sus folletos publicitarios explicaba que las películas Konica sólo se venden en los buenos establecimientos especializados. Los vendedores especializados en fotografía hacen sus pedidos de películas Konica a los agentes que Konica Europe tiene en la República Federal de Alemania.
En principio, se abastece a todos ellos. Un contrato celebrado por escrito (acuerdo de prima) entre Konica Europe y el comerciante especializado prevé la concesión de una prima variable en función del volumen total de ventas neto anual de dicho comerciante de los productos Konica para aficionados. Dicha prima se abonará en cuenta final del año y se deducirá de las facturas del año siguiente. Las partes no suscriben ningún otro acuerdo de distribución. (12) En el Reino Unido se suministran también películas Konica a otros compradores no perenecientes al comercio especializado. El precio es el factor que determina principalmente la competencia frente a otras marcas.
Konica UK suministra directamente al comercio al por menor (distribuidores de productos fotográficos, químicos y de laboratorio) como a diversos mayoristas. Sin embargo, la política declarada de Konica UK consiste en abastecer en lo posible de forma directa a los minoristas y reducir el número de mayoristas. Los minoristas y mayoristas reciben un descuento sobre el precio de base en función de la cantidad pedida. No existen contratos de distribución por escrito; sin embargo, a las listas de precios para comerciantes, Konica UK adjunta sus condiciones generales de venta. Konica UK abastece también a mayoristas que exportan a países del Tercer Mundo.
E. Cuotas de mercado de las películas de color Konica en la República Federal de Alemania y en el Reino Unido (13) Según apreciaciones de Konica Europe, la cuota de mercado de las películas de color Konica en la República Federal de Alemania alcanzó en 1985 aproximadamente el (. . .). La comparación con los competidores más importantes arroja los siguientes porcentajes: Kodak en torno al (. . .), Agfa (. . .), Fuki (. . .), Porst (. . .), Revue (. . .), marcas de menor relevancia y otras marcas privadas en torno al 13 %. Según estimaciones de Konica UK, en 1985 la cuota de mercado de las películas de color Konica en el Reino Unido fue de casi un (. . .).
En comparación con la de sus competidores más importantes, el resultado es: Kodak en torno al (. . .), Fuji (. . .), Ilford (. . .), Agfa (. . .), otras marcas privadas en torno al 30 %. F. Diferencias de precios entre la República Federal de Alemania y el Reino Unido (14) Desde octubre de 1984 hasta mediados de febrero de 1985, los precios de base de las películas de color Konica para distribuidores de la República Federal de Alemania eran como promedio un 20 % superiores a los de los distribuidores del Reino Unido. La diferencia de precios era mayor o menor en función del formato de la película y además estaba sujeta a ciertas oscilaciones debidas a las fluctuaciones del tipo de cambio entre el marco alemán y la libra esterlina.
(15) Konica Europe concede al final del año a los comerciantes una prima sobre el precio de base que oscila entre el 7 % y el 15 %. Para conseguir esta prima máxima del 15 %, el vendedor debe alcanzar un volumen de ventas neto anual de productos Konica para aficionados de al menos 80 000 marcos. Por su parte, el vendedor británico obtiene un descuento inmediato del 15 % siempre y cuando haya realizado una compra por lo menos de mil productos. Konica UK ofrece a los compradores importantes un descuento del (. . .) sobre el precio de base. (16) Konica UK subió, el 16 de febrero de 1985, en casi un 10 % el precio de base para los vendedores.
Los precios de base de Konica Europe para los vendedores de la República Federal de Alemania permanecieron fijos. Debido sobre todo a la continua caída de la libra esterlina frente al marco, se registraron notables diferencias entre los precios de base alemanes y británicos. Durante el período de abril a julio de 1985, los precios de base se aproximaron considerablemente gracias a la fuerte recuperación de la libra esterlina; sin embargo, las diferentes condiciones de descuento en los dos países podía seguir traduciéndose en una diferencia sustancial de los precios finales pagados por los comerciantes, especialmente para los pedidos importantes.
(1) DO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) DO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (1) En la versión publicada de la presente Decisión se han omitido algunas cifras en aplicación del artículo 21 del Reglamento no 17 referente a la protección de los secretos comerciales. (17) Especialmente a finales de 1984 y principios de 1985, las diferencias de precios entre la República Federal de Alemania y el Reino Unido eran tales que constituían un fuerte estímulo para las exportaciones paralelas a la República Federal de Alemania, aun cuando debieran expedirse los productos a través de un tercer país.
(18) Konica explica esta diferencia de precios por las diferencias entre las estructuras de mercado y modalidades de venta que existen en la República Federal de Alemania y el Reino Unido. Debido a los hábitos de los consumidores de la República Federal de Alemania, la calidad de las películas para aficionados es el factor que determina la competencia, mientras que el precio desempeña un papel menos importante. Por otra parte, Konica Europe ha invertido una cantidad elevada en publicidad para crear una imagen de marca para las películas Konica como producto de calidad y no como producto barato.
Estos gastos de publicidad habían repercutido al menos en parte sobre los precios pagados por los comerciantes. Por el contrario, en el Reino Unido, debido a los hábitos de los consumidores, el precio es un auténtico factor que determina la competencia en materia de películas para aficionados, puesto que el consumidor inglés suele comprar las películas sin tener en cuenta la marca. Asimismo, la introducción de una marca nueva sólo es posible en función del precio, por lo que éste deberá situarse a un nivel correcto en relacción con las sociedades que dominan el mercado. G. Pruebas de restricción de la competencia en la distribución de las películas de color Konica (19) De los documentos que la Comisión encontró en el curso de sus investigaciones se desprende que Konica Europe y Konica UK practicaban una política de mercado dirigida, por una parte, a aislar el mercado alemán de la competencia de las importaciones paralelas de películas Konica procedentes de la Comunidad y de países vecinos y, por otra, a impedir que los comerciantes del Reino Unido, Irlanda y las Islas del Canal exportaran películas Konica tanto a otros Estados miembros de la Comunidad como a otros países europeos.
(20) En diciembre de 1984, « cuando las películas Konica hacía ya dos meses que habían aparecido en el mercado alemán y, siguiendo la mencionada política de ventas de Konica Europe, debían venderse al consumidor final sólo a través del comercio especializado en fotografía », los negativos de péliculas de color Konica comenzaron a venderse en los supermercados al por mayor/metro a precios considerablemente inferiores (casi un 30 %) a los precios de base fijados por Konica Europe a los comerciantes alemanes especializados en fotografía. (21) En un télex de 14 de diciembre de 1984, Konica Europe informaba a Konica UK de que 32 supermercados-Metro de la la República Federal de Alemania habían comenzado a poner a la venta películas de color Konica.
El número de emulsión revelaba que estas películas se habían exportado del Japón al Reino Unido y Canadá únicamente. El télex seguía informando que la línea telefónica de Konica Europe estaba sobrecargada con las llamadas de los vendedores de Konica que querían denunciar sus contratos de prima para 1985 y en algunos casos, devolver también las películas compradas. Konica Europe anunciaba que haría todo lo posible por adquirir las películas, si bien no tenía confianza en el éxito de la operación. Partía del principio de que Konica UK debía aceptar de nuevo estas películas. (22) Los días 5, 14 y 29 de noviembre de 1984, Konica Europe había comprado ya a un mayorista alemán (. . .) (1) cantidades importantes de película de color Konica.
El 3 de enero de 1985 realizó otra compra. En total, estas adquisiciones ascendían a una cifra superior a (. . .). Un cierto número de estas películas, que originariamente se habían exportado del Japón al Reino Unido, si bien esto se supo sólo después de la entrega de las películas a Konica Europe, las adquirió efectivamente Konica UK por una suma global de unos (. . .). En febrero de 1985, una parte de las películas mencionadas se reenvió a Konica Europe. (23) Durante el período comprendido entre diciembre de 1984 y principios de julio de 1985, Konica Europe adquirió regularmente películas Konica que se ponían a la venta en la la República Federal de Alemania no en el comercio especializado sino en los supermercados al por mayor de Metro o, le que es lo mismo, dejó esta tarea en manos de diversas personas y sobre todo de la agencia de publicidad GGK.
Konica Europe ha declarado al respecto que las compras realizadas en los supermercados al por mayor de Metro, en los que se ofrecían grandes cantidades de películas Konica a precios ínfimos poco después de su comercialización, eran necesarias para proteger la estrategia de comercialización de las películas Konica en la República Federal de Alemania y para no tener que cancelar las importantes cantidades gastadas en publicidad. Las compras de los supermercados-Metro superaban en total los (. . .); los números de emulsión de las películas compradas permitían deducir que se habían exportado del Japón al Reino Unido, Francia y Austria.
(24) Hay que tener en cuenta que una gran parte de las películas compradas en la República Federal de Alemania procedían del Reino Unido, según se desprende de los siguientes documentos: - En un télex de Konica Europe dirigido a Konica France con fecha de 11 de diciembre de 1984, se lee, entre otras cosas: « Les rogamos encarecidamente que consideren una subida de precios mínima de un 15 % tanto para las películas como para el papel (. . .). Para su información, Konica UK subirá el precio de la película en un 10 % a partir del próximo mes de febrero y se espera otro incremento de alrededor de un 15 % a partir de agosto.
Ello significa que su nivel de precios será pronto superior al de ustedes, y se supone que sus películas se reexportarán a la República Federal de Alemania en lugar de las del Reino Unido ». - Un télex de Konica Europe dirigido a Konica UK en marzo de 1985 se expresa en los siguientes términos: « . . . mientras que tenemos pruebas concluyentes de importaciones paralelas procedentes del Reino Unido . . . » - En una entrevista publicada en la revista « Mark intern » de 8 de mayo de 1985, el jefe de ventas de Konica Europe manifestaba: « Nosotros no abastecemos ni a la cadena Metro ni a otros establecimientos similares.
No tengo una seguridad plena sobre cuáles sean las fuentes de las que procedan las películas, aunque imagino que se trata de países vecinos, sobre todo de Inglaterra ». - La factura de una empresa de auditoría dirigida a Konica Europe el 28 de junio de 1985 incluía entre otras partidas « un servicio de asesoramiento permanente y un servicio de expertos para la liquidación de las importaciones paralelas readquiridas procedentes de Inglaterra » (25) Konica Europe informó públicamente sobre las campañas de compra realizadas en la República Federal de Alemania. El 1 de febrero de 1985 apareció en las revistas especializadas Foto-Contact, Foto Wirtschaft e Inpho des Fotomarkets una reseña sobra la mencionada campaña cuyo titular rezaba: « A veces compramos más películas nuestras de las que vendemos ».
El texto de la reseña continuaba: « Esto sucede sencillamente porque les prometimos a ustedes que las películas Konica sólo se encontrarían en establecimientos especializados. Les prometimos también que todos nuestros clientes podrían comprar las películas Konica que aparecieran en los comercios de precios reducidos y nosotros les reembolsaríamos el precio pagado por ellas. Así sucedió exactamente en diciembre de 1984. Una cadena de mayoristas se hizo con nuestras películas a través de canales paralelos. Nuestros clientes y nosotros mismos reaccionamos enseguida: se compraron las películas y ahora las Konica se encuentran de nuevo sólo allí donde les corresponde estar, en los mejores establecimientos especializados en fotografía.
Nosotros sabemos, pues, que la implantación a largo plazo de una marca en el mercado sólo se consigue mediante una asociación con el comercio especializado en fotografía. Para Konica esto significa una visión a largo plazo y una comercialización exclusiva por medio del comercio especializado. Significa renunciar a ejercer presión para aumentar las ventas al comercio y las reventas al público. Por supuesto, esto implica un sistema de primas adecuado. Sólo así puede asegurarse a dicho comercio un margen de beneficios superior a la media ». Amonestada por la Verein zur Wahrung des lauteren Wettbewerbs eV ante la aparición de este anuncio, Konica Europe hizo una declaración en la que se comprometía a dejar de referirse a la política de compras en su campaña publicitaria, si bien no prometió renunciar a tal política.
(26) El 1 de febrero de 1985, Konica UK envió una circular relativa a las « grey exports of Konica film » dirigida a doce distribuidores del Reino Unido, Irlanda y las Islas del Canal de los que sospechaba que podían estar involucrados en dichas transacciones; el contenido de la circular era el siguiente: « En los últimos 6 meses hemos venido padeciendo un alto nivel de exportaciones paralelas de películas Konica a Europa. Por consiguiente, Konica-Japan nos ha indicado que asignemos un código a todas las partidas procedentes del Reino Unido, de manera que no exista dificultad alguna para localizar las exportaciones del Reino Unido por su número de lote.
Por otra parte, en adelante vamos a individualizar los envíos de películas a los minoristas mediante un nuevo sistema de marcas invisibles que permita poner punto final a esta práctica comercial innecesaria. Le agradecería pues, que cooperase con nosotros en la medida de sus posibilidades para que no nos veamos obligados a subir nuestros precios en el Reino Unido, lo que sin duda repercutiría en la posición que ocupamos en dicho mercado ». Konica UK había explicado, en efecto, que el tema de la codificación era un « engaño », que no se fijaba ningún tipo de código para las películas para identificar las entregas a los comerciantes o los envíos a distintos países y que tampoco la sociedad matriz japonesa había dado instrucción alguna en este sentido.
Las películas llevaban simplemente un número de emulsión para que los inspectores del control de calidad pudieran determinar qué tipo de emulsión se había utilizado. En determinadas circunstancias, se podía abastecer simultáneamente a varios países en películas de la misma emulsión. (27) En un memorándum interno de la misma fecha escrito por el jefe de ventas de Konica UK se decía, aludiendo a esta circular: « Nos consta que en el Reino Unido se están recogiendo de los distribuidores paquetes de películas en cantidades que oscilan entre 5 000 y 10 000 carretes, que son enviados a su vez, principalmente, a Alemania Federal (. . .) Si conoce la existencia del algún comerciante dedicado a la exportación paralela o sospecha de alguno, le rogamos que no le venda ningún producto, pues cada vez que se descubren estas prácticas nos vemos obligados a readquirir la película del país de exportación, abonar los gastos de envío y a veces a pagar una indemnización.
Como pueden figurarse, todo eso nos cuesta una pequeña fortuna. Por otra parte, la localización es sencilla, ya que todos los países europeos tienen asignado un código distinto, que figura en la caja de la película e indica el país de importación original ». (28) Un télex dirigido a Konica Europe de 15 de marzo de 1985, en el que Konica UK mencionaba a los presuntos exportadores paralelos termina con la frase: « Permítame asegurarle que haremos todo lo que esté en nuestras manos para evitar ventas a Europa, pero ustedes deberían investigar a estos otros dos importadores/exportadores paralelos. » La respuesta de Konica Europe a este télex comienza con la frase: « Agradezco mucho su información y aprecio sinceramente sus esfuerzos para evitar exportaciones paralelas » y continúa: « De hecho, nosotros sospechábamos de Jersey; por esa razón, mientras que ustedes aseguraban que ninguno de sus mayoristas había incurrido en actividades comerciales paralelas nosotros teníamos pruebas de que se estaban recibiendo importaciones paralelas del Reino Unido.
Si no se trata de Jersey, será otro de los que insisten en que jamás se han visto implicados en dichas exportaciones. . . En cualquier caso, supone ya una novedad. ¡Comenzaremos de inmediato a investigar! » (29) Desde el 1 de febrero de 1985, Konica UK venía advirtiendo a diversos comerciantes del Reino Unido que no realizaran exportaciones paralelas. Un télex de 26 de febrero de 1985 dirigido a un mayorista británico (. . .), que no se encontraba entre los destinatarios de la circular de 1 de febrero de 1985, termina con esta frase: « Aprovecho la oportunidad para rogarle que no trate con clientes especializados en exportaciones paralelas de nuestros productos a mercados extranjeros, ya que ello perjudica nuestras actividades de comercialización y, a largo plazo, ello no puede beneficiarles a ustedes de ningún modo ».
Una carta de Konica UK con fecha de 17 de mayo de 1985 dirigida a otro comerciante (Thames Investments Ltd, Middlesex), que había recibido la circular de 1 de febrero y que a principios de 1985 se había quejado ante la Comisión de no ser abastecido por Konica UK, contiene finalmente una oferta de precio por la adquisición de películas Konica, pero termina con la siguiente observación: « Me permito recordarle nuestra política contra las exportaciones paralelas, que ya discutimos en nuestra reunión, y subrayar que se vigilarán todas las ventas a su empresa de forma que, si descubrimos la existencia de exportaciones paralelas de determinados productos que les hayamos suministrado, nuestra relaciones comerciales habrán llegado a su fin ».
Otro comerciante británico (. . .), que también se encontraba entre los destinatarios de la circular de 1 de febrero, a partir de diciembre de 1984 dejó de recibir remesas de películas Konica; según su declaración, Konica UK se negó a suministrar películas que estaban destinadas a la exportación y le comunicó por teléfono que la empresa hacía todo lo posible por impedir la exportación de películas procedentes del Reino Unido a países del continente europeo. (30) Algunos de los comerciantes a los que se había enviado la circular del 1 de febrero de 1985 relativa a exportaciones paralelas, continuaron, sin embargo, sus relaciones comerciales con Konica UK y siguieron comprando películas Konica sin haber reaccionado de forma explícita a la carta; después de recibir la circular no exportaron películas Konica a otros países de la Comunidad.
(31) Konica UK aduce que de los comerciantes a los que se dirigió el escrito, dos no mantenían en absoluto relaciones comerciales con la empresa (de los cuales uno era sin duda el mencionado anteriormente, que no había conseguido, pese a sus esfuerzos, recibir el suministro); otro encargó películas Konica por primera vez en mayo de 1985; otros dos no habían cursado pedidos de dichas películas desde junio de 1984 y un último vendía productos Konica, pero no películas. Además, tres de los comerciantes que continuaron adquiriendo regularmente las películas, no se dedicaban a la exportación.
Konica UK rechaza además la acusación de haberse negado a suministrar películas para la exportación al comerciante mencionado anteriormente y no reconoce haber sostenido la conversación telefónica al que aquél aludía. Por otra parte, dicha circular, que contenía muchas amenazas vanas para los comerciantes, no era sino la reacción brusca y desconsiderada de un empleado. (32) La afirmación de Konica UK de que el número de comerciantes a los que se escribió, que no tenían que ver con exportaciones de películas Konica a países de la Comunidad durante el período considerado, es muy reducido concuerda con las comprobaciones de la Comisión.
Konica UK no pensó evidentemente que fueran muchos los comerciantes que se dedicaban a este tipo de exportación, pues finalmente dirigió una orden escrita de no exportar sólo a 13 de los casi 2 500 comerciantes. Por otra parte, los comerciantes británicos a los que Konica UK escribió, en caso de que, tal como supone Konica UK, estuvieran abasteciendo a un « collector » del Reino Unido (ver punto 27), podían declarar ante la Comisión que ellos no habían exportado antes de recibir la carta de Konica. (33) Por lo que respecta a la conducta de la sociedad matriz, la Comisión opina que, en las circunstancias dadas, cabe suponer que aquélla estaba informada sobre las líneas generales de la política de ventas de Konica UK y Konica Europe.
La Comisión no ha podido, sin embargo, demostrar fehacientemente que Konishiroku haya conocido ni ordenado las medidas adoptadas por sus filiales en el Reino Unido y en la República Federal de Alemania. II. VALORACIÓN JURÍDICA A. Apartado 1 del artículo 85 del Tratado Acuerdos y prácticas concertadas entre empresas (34) Konica UK y Konica Europe, así como los comerciantes del Reino Unido, Irlanda, Islas del Canal y la República Federal de Alemania abastecidos por éstas, son empresas en el sentido del apartado 1 del artículo 85. (1) En la versión publicada en la presente Decisión no se menciona el nombre de las empresas, que figuran como (. . .) al no ser destinatarias de la Decisión ni de la reclamación.
(35) A través de una circular de 1 de febrero de 1985 y de diversas cartas posteriores, Konica UK ha solicitado a los mayoristas del Reino Unido, Irlanda y de las Islas del Canal, de los que sospechaba que vendían al extranjero, que cooperen de ahora en adelante con ella absteniéndose de realizar directa o indirectamente actividades de exportación. En caso de que los comerciantes se negaran a cooperar, Konica UK les amenazaba con dejar de abastecerles o subir los precios de compra, perjudicando así sus posibilidades de venta en el Reino Unido. (36) En opinión de la Comisión, esta circular, a la que sólo un comerciante ha reaccionado de forma explícita, no era una medida unilateral de Konica UK, tal y como ha expuesto esta última, sino una propuesta de acuerdo que fue aceptada por varios comerciantes.
La Comisión cree que no constituye un uso mercantil extendido entre los comerciantes que un vendedor reaccione de manera explícita a una carta de tal índole remitida por un fabricante. El comerciante, por lo general, entenderá semejante escrito en el sentido de que el abastecedor determina las condiciones para establecer relaciones comerciales con él, sobre todo si define una política de ventas practicada por el abastecedor. En el presente caso, esto significa que las mercancías suministradas no deben exportarse. Si un vendedor no se manifiesta en contra de semejante escrito, éste habrá de considerarse definitivamente un elemento fundamental de las relaciones comerciales.
Tal es el caso cuando un vendedor siga encargando partidas al proveedor y las venda únicamente en el mercado nacional, o bien cuando el comerciante deja de vender a otro que acumula mercancías para, a su vez, exportarlas. En cualquiera de estos casos, en opinión de la Comisión, se dan los presupuestos para considerar que existen las prácticas concertadas recogidas en el apartado 1 del artículo 85. (37) Konica Europe distribuye películas de color Konica en la República Federal de Alemania exclusivamente a través de comerciantes especializados en fotografía, con los que ha celebrado los llamados contratos sobre primas.
Konica Europe hizo la promesa, reiterada públicamente, a sus vendedores alemanes de no abastecer a los supermercados al por mayor o establecimientos similares. Los comerciantes especializados no han contraído, por su parte, ninguna obligación con Konica Europe de vender a su vez las mercancías sólo al consumidor final o a otros comerciantes especializados. (38) La declaración pública de Konica Europe, en su anuncio de 1 de febrero de 1985 (véase punto 25) de comprar, en la medida de lo posible, las películas Konica que una cadena de grandes almacenes había adquirido a través de canales paralelos, con el fin de proteger el mercado alemán de la competencia de importaciones paralelas de películas Konica, y evitar las correspondientes repercusiones sobre el nivel de precios y los márgenes de beneficios de los comerciantes especializados, se realizó - en medio de una publicidad considerable - según los deseos y los intereses de dichos comerciantes especializados.
Esto también se desprende del requerimiento contenido en el comunicado a los vendedores especializados en el sentido de que compraran incluso las películas Konica que aparecieran en las tiendas de precios reducidos y que recuperarían después el precio, que sería pagado por Konica Europe. En la práctica, dos vendedores especializados actuaron de esta forma y compraron películas Konica, aunque las cantidades no fueron muy significativas El hecho de que la operación de compra iba destinada a detener las importaciones paralelas puede deducirse del télex en el que Konica Europe agradece a Konica UK los esfuerzos realizados por esta última para impedir las exportaciones paralelas y al mismo tiempo anuncia que va a iniciar investigaciones para localizar al exportador paralelo (véase el punto 28) y también de la recompra por parte de Konica UK de una determinada cantidad de las películas compradas por Konica Europe (véase el punto 22).
El objetivo de la operación de compra era, por consiguiente, poner freno al comercio paralelo. En opinión de la Comisión, dicha política de Konica Europe constituye, al menos desde el 1 de febrero de 1985, un elemento fundamental de los acuerdos de suministro de la empresa con los comerciantes alemanes por los que Konica Europe se compromete a proteger a sus vendedores alemanes frente a la competencia de las películas Konica objeto de importaciones paralelas, comprándolas todas. En cualquier caso, se dan las condiciones para creer que existe una práctica concertada en el sentido del apartado 1 del artículo 85 entre Konica Europe y sus vendedores.
(39) Konica Europe ha declarado que la campaña de compra no tenía por objeto impedir las importaciones paralelas, sino que era necesaria para contrarrestar un intento deliberado de interferir en sus métodos de venta. Por lo que se refiere al escrito de 1 de febrero de 1985, ha afirmado que se trataba de un « truco publicitario » y que no podía contemplarse como una obligación de Konica Europe de abastecer exclusivamente al comercio especializado ni como una estrategia para mantener este concepto de distribución y defenderse de la comercialización de importaciones paralelas. Konica Europe tampoco habría estado interesada en comprometerse en exclusiva con el comercio especializado en fotografía, pues esto, en caso de fracasar la idea del comercio especializado, hubiera dificultado o incluso imposibilitado un cambio rápido a otras modalidades de distribución.
Bajo ningún concepto podría suponerse que los comerciantes especializados hubieran aceptado tácitamente un sistema exclusivo de distribución como elemento esencial del contrato de suministro; el comercio especializado no tenía tampoco ningún interés en impedir la comercialización de películas Konica objeto de importaciones paralelas, dado que él mismo podrá estar interesado en comprar películas Konica más baratas en el extranjero. Tanto en el caso de la campaña de compra como en el de la carta de Konica Europe se habría tratado de una medida unilateral que no constituía un acuerdo ni una práctica concertada.
(40) Con arreglo al apartado 1 del artículo 85, un acuerdo restrictivo de la competencia no requiere, en efecto, en opinión de la Comisión, un compromiso escrito de la otra parte, sino que también puede configurarse mediante relaciones comerciales continuadas entre las partes, que en el presente caso se concretan en las campañas y declaraciones públicas de Konica Europe, las cuales eran aceptadas, al menos de forma tácita, por sus clientes. Además, tal y como ha reconocido Konica Europe, dos comerciantes participaron activamente en la campaña de compra; el hecho de que las cantidades adquiridas por éstos no fueran muy significativas carece de importancia.
Restricciones de la competencia (41) La prohibición de exportar impuesta por Konica UK a sus comerciantes tuvo como objeto y efecto una restricción de la competencia dentro del mercado común. Su objetivo era impedir que los comerciantes del Reino Unido, Irlanda y las Islas del Canal vendieran películas Konica a compradores de otros Estados miembros para evitar que éstos compitieran con los que mantenían un vínculo contractual con Konica Europe. Dicha prohibición condujo a una compartimentación artificial del mercado común y obstaculizó la creación de un mercado único entre los Estados miembros, objetivo fundamental del Tratado.
(42) El compromiso de compra de películas asumido por Konica Europe, para impedir la reventa de películas Konica objeto de importaciones paralelas en la República Federal de Alemania tenía el mismo objetivo, es decir, proteger a los comerciantes a los que abastece Konica Europe frente a la competencia de las películas Konica objeto de importaciones paralelas a fin de no reducir sus márgenes de beneficio. (43) La intención por parte de Konica UK y Konica Europe de restringir la competencia dentro del mercado común se manifiesta asimismo en sus esfuerzos conjuntos por averiguar qué comerciantes habían realizado importaciones o exportaciones paralelas de películas Konica.
(44) La prohibición de exportar impuesta por Konica UK surtió los efectos restrictivos de competencia que se pretendían. Konica UK manifestó categóricamente a los vendedores que la práctica de exportaciones paralelas en cualquier caso perjudicaría, cuando no imposibilitaría, las relaciones comerciales con la empresa. Como resultado de ello se puede suponer que varios vendedores se abstuvieron de exportar películas Konica. (45) En cuanto al compromiso de compra de Konica Europe en la República Federal de Alemania, éste ha suprimido en gran medida la competencia entre marcas y sus efectos en la estructura de precios en la República Federal de Alemania, en detrimento de los consumidores.
El compromiso de compra de las películas guarda una estrecha relación con las medidas adoptadas por Konica UK, pues constituye un elemento de la política deliberada de ventas dirigida a compartimentar los mercados nacionales. Repercusiones sobre el comercio entre los Estados miembros (46) La prohibición de exportar perjudica, ya por sí misma, el comercio entre los Estados miembros. El objetivo de semejante medida es impedir el comercio o limitarlo a las corrientes de intercambio que determina la empresa que impone la prohibición. En el presente caso, las restricciones a la competencia tuvieron como efecto poner trabas al comercio entre el Reino Unido y otros Estados miembros, en especial la República Federal de Alemania, provocar o al menos favorecer un reparto artificial del mercado común y obstaculizar la consecución de un mercado único entre los Estados miembros.
(47) Mediante la imposición de la prohibición de exportar, Konica UK impidió que, sobre todo el comercio entre el Reino Unido y la República Federal de Alemania, se desarrollara, tal y como lo hubiera hecho, habida cuenta las psibilidades que se le brindaban. Durante el período comprendido entre octubre de 1984 y marzo de 1985, y en determinados casos posteriormente, los precios al por mayor en el Reino Unido eran inferiores a los de la República Federal de Alemania, por lo que la exportación e importación de películas Konica resultaba interesante desde el punto de vista económico, aun cuando algunas de las mercancías tenían que ser expedidas vía las Islas del Canal.
El peculiar estatuto de estas Islas respecto de la Comunidad no es obstáculo para la aplicación del apartado 1 del artículo 85 a las prácticas de Konica UK dirigidas a impedir el comercio paralelo entre los Estados miembros. (48) El compromiso de Konica Europe de comprar las películas se refería a las importadas y podía influir en el volumen de las importaciones. Podía también contribuir a crear una compartimentación artificial del mercado. B. Apartado 3 del artículo 85 (49) Los acuerdos o prácticas concertadas a los que aquí se alude, no pueden ser objeto de una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85, puesto que no fueron notificados a la Comisión ni pertenecen a aquellos que en virtud del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento no 17 no precisan notificación.
Por otra parte tampoco cumplen las condiciones de exención del apartado 3 del artículo 85. Las prohibiciones de exportación al mercado común no contribuyen a mejorar la distribución de los productos y no se cumplen tampoco las demás condiciones para la aplicación del apartado 3 del artículo 85. C. Artículo 3 del Reglamento no 17 (50) Konica ha demostrado fehacientemente ante la Comisión que ha pueto fin a las infracciones comprobadas. Las importaciones paralelas a la República Federal de Alemania procedentes de otros Estados miembros tienen lugar y se aceptan actualmente. Konica UK procurará en el futuro que sus vendedores no obliguen o no intenten obligar a los compradores verbalmente o por escrito a abstenerse de exportar o de revender a exportadores.
Por tanto, no se considera necesario adoptar una decisión, de conformidad con el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento no 17, que obligue a las empresas a poner fin a la infracción. D. Apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17 (51) Esta Decisión está destinada solamente a Konica UK y Konica Europe, pues estas empresas son las únicas responsables de la infracción del apartado 1 del artículo 85. Las medidas impugnadas, es decir, la prohibición de exportar, por una parte, y las medidas destinadas a impedir la reventa de películas Konica objeto de importaciones paralelas, por otra, no han de considerarse como medidas unilaterales de ambas empresas, sino que han sido elaboradas y aplicadas principalmente en interés propio.
Por tanto, los clientes de Konica UK y Konica Europe no son responsables de tales infracciones. (52) La Comisión considera que Konica UK ha infringido deliberadamente el apartado 1 del artículo 85, al imponer la prohibición de exportar a los mayoristas del Reino Unido, Irlanda y las Islas del Canal. Los responsables sabían que dicha prohibición constituía una importante violación del Tratado. Esto queda confirmado por documentos encontrados en el curso de las investigaciones, de los que se desprende que en 1980 Konica UK había advertido a British Photographic Importers Association que la negativa a asegurar la garantía de los aparatos fotográficos objeto de importaciones paralelas podría ser contrario a las normas de competencia del Tratado; el escrito que contiene esta advertencia lleva por título « EEC Anti Trust Law and ''Grey imports'' ».
(53) La Comisión estima que Konica Europe ha infringido asimismo deliberadamente el apartado 1 del artículo 85 al comprometerse a impedir la reventa en el mercado alemán de películas Konica objeto de importaciones paralelas procedentes de otros Estados de la Comunidad y de países vecinos mediante la compra de dichas películas. El comportamiento de Konica Europe estaba deliberadamente dirigido a asegurar el reparto del mercado común con el fin de poner trabas a la competencia de marcas específicas en el mercado alemán y eliminar los efectos de esta competencia sobre el nivel de precios.
Por otra parte, Konica Europe había pedido a la sociedad Konica UK que impidiera las exportaciones a la República Federal de Alemania. Konica France (véase punto 24) recibió una petición similar. (54) Los compromisos de restricción de competencia, adoptados o propiciados por Konica Europe y Konica UK solo se explican en el contexto de una política de ventas conjunta del Grupo Konica en Europa, destinada a conservar diversos mercados nacionales con precios distintos. De la anterior exposición resulta claro que Konica Europe se dirigió a Konica UK para conseguir una obstaculización o, al menos una limitación, de las importaciones procedentes del Reino Unido y que Konica UK accedió de forma activa a dicha petición.
(55) En visita de lo expuesto, la Comisión considera apropiado imponer multas de la misma cuantía a Konica Europe y Konica UK. (56) La Comisión considera que una conducta deliberada que tiene por objeto obstacuizar la creación de un mercado común constituye una infracción especialmente grave. (57) Se ha constatado que la infracción se cometió durante el período de tiempo comprendido entre el 1 de febrero y el 1 de julio de 1985. (58) Para fijar la cuantía de la multa, la Comisión ha tenido en cuenta, en este caso, por una parte, la infracción manifiesta del Derecho comunitario consistente en impedir la creación de un mercado común; por otra parte, el hecho de que sólo ha podido comporbarse la existencia de infracción durante un período de casi cinco meses y que los efectos reales sobre el comercio interior comunitario no tuvieron importancia económica significativa, así como que durante el período de la infracción, las películas Konica se encontraban en la fase de introducción en el mercado de la República Federal de Alemania y su cota de mercado era aún muy baja, HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
Artículo 1 Konika UK Ltd ha infringido el apartado 1 del artículo 85 del Tratado al haber impuesto a sus vendedores del Reino Unido, Irlanda y las Islas del Canal la prohibición de exportar películas Konica a los Estados miembros de la Comunidad. Artículo 2 Konica Europe GmbH ha infringido el apartado 1 del artículo 85 del Tratado al comprometerse ante los comerciantes alemanes especializados en fotografía a impedir la reventa de las importaciones paralelas de películas Konica en el mercado alemán mediante la compra de dichas películas. Artículo 3 Se impone a Konica UK Ltd una multa de 75 000 ECU.
Esta cantidad habrá de abonarse en un plazo de tres meses a partir de la notificación de esta Decisión en la cuenta no 59000204 de la Comisión de las Comunidades Europeas en Bruselas - en ECU en el Lloyds Bank Ltd, The Management Payments Section, Overseas Centre Birmingham, PO Box 63, 38a Paradise Street, Birmingham B1 2AB, UK. Por la presente se impone a Konica Europe GmbH una multa de 75 000 ECU. Esta cantidad habrá de abonarse en un plazo de tres meses a partir de la notificación de esta Decisión en la cuenta no 2620064910 de la Comisión de las Comunidades Europeas en Bruselas - ECU en Sal.
Opppenheim Jr. & Cie, Untersachsenhausen 4, D-5000 Cologne. La multa devengará automáticamente intereses, a partir de la expiración del plazo mencionado. El tipo de interés aplicable corresponderá al tipo de interés, aumentado 3,5 puntos, aplicado por el Fondo Europeo de Cooperación Monetaria a sus operadores en ECU el primer día hábil del mes durante el cual se haya adoptado la presente Decisión, o sea, el 10,25 %. En caso de pago en la moneda nacional de los destinatarios, la conversión se efectuará con arreglo al tipo del día que preceda al día de pago. Artículo 4 Los destinatarios de la presente Decisión serán: - Konica UK Ltd, Plane Tree Crescent, Feltham, UK-Middlesex TW13 7HD; - Konica Europe GmbH, Industriecenter X11, D-8011 Hohenbrunn.
Esta Decisión será a título ejecutivo con arreglo al artículo 192 del Tratado. Hecha en Bruselas, el 18 de diciembre de 1987. Por la Comisión Peter SUTHERLAND Miembro de la Comisión