88/501/CEE: Decisión de la Comisión de 26 de julio de 1988 relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE [IV/31.043 - Tetra Pak (licencia BTG)] (Los textos en lenguas inglesa y francesa son los únicos auténticos)

88/501/CEE: Decisión de la Comisión de 26 de julio de 1988 relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE [IV/31.043 - Tetra Pak (licencia BTG)] (Los textos en lenguas inglesa y francesa son los únicos auténticos) Diario Oficial n° L 272 de 04/10/1988 p. 0027 - 0046 ***** DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 26 de julio de 1988 relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE [(IV/31.043 - Tetra Pak (licencia BTG)] (Los textos en lenguas francesa e inglesa son los únicos auténticos) (88/501/CEE) LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal y, en particular el apartado 1 de su artículo 3, Visto el Reglamento (CEE) no 2349/84 de la Comisión, de 23 de julio de 1984, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE a ciertas categorías de acuerdos de licencia de patentes (2), modificado por el Acta de adhesión de España y de Portugal y, en particular, su artículo 9, Vistas las solicitudes presentadas el 27 de septiembre de 1983 y el 23 y el 26 de junio de 1986 a la Comisión, de conformidad con el artículo 3 del Reglamento no 17, por el grupo Elopak para hacer constar que el grupo Tetra Pak había infringido los artículos 85 y 86, Vista la Decisión de la Comisión, de 24 de febrero de 1987, relativa a la apertura de un procedimiento sobre este asunto, Habiéndose ofrecido a las empresas interesadas la oportunidad de manifestar sus puntos de vista sobre las objeciones de la Comisión. de conformidad con el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento no 17 y en virtud de lo dispuesto en el Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 (3), Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes, Considerando lo que sigue:

A. HECHOS (a) Las partes Grupo Tetra Pak (1) El grupo Tetra Pak (Tetra) es uno de los principales productores mundiales en el sector de los envases de cartón para alimentos líquidos (especialmente leche), así como en el de equipos y tecnología de rellenado de dichos envases. En 1985 tuvo un volumen de negocio a nivel mundial de 2 000 millones de ECU de los cuales, cerca de la mitad en la Comunidad. Tetra fabrica envases de cartón para líquidos tanto frescos como asépticos. La empresa tiene también su propia tecnología para máquinas de rellenado en fresco y en condiciones asépticas fabricadas por ella misma.

Además, vende máquinas para ciertos fabricantes de maquinaria de rellenado. Su posición en el mercado de máquinas UHT es especialmente fuerte, pues fue una de las primeras empresas en desarrollar tecnología en el ámbito del envasado aséptico de líquidos y en elaborar y vender estos productos. Tetra suministra de hecho equipamiento de envasado aséptico complementario desde 1961 y su sistema « Brick » desde 1969. (2) Tetra, empresa de origen sueco, tiene actualmente intereses en todo el mundo. Tetra Pak Rausing SA Pully, (Suiza), coordina la política del grupo. Tetra tiene grandes filiales de producción o venta en todos los Estados miembros de la Comunidad, excepto en Grecia y Luxemburgo.

Por otra parte, ha adquirido el grupo de empresas Liquipak y el British Technology Group le había concedido la licencia que el National Research and Development Council concedió en su día a Liquipak International BV (véase más adelante). Grupo Elopak (3) El Grupo Elopak (Elopak) es de origen noruego y se dedica, fundamentalmente en Europa, pero también en África y Oriente Medio, a la fabricación y venta de envases de cartón con destino a las industrias alimentarias y de productos lácteos. Asimismo suministra e instala sistemas de rellenado, envasado y transporte de estos cartones. En 1987, a nivel mundial, tuvo un volumen de negocio de 300 millones de ECU.

Hasta hace poco, Elopak no fabricaba las máquinas de rellenado, sino que sólo era distribuidor de algunos fabricantes de dichas máquinas (entre otros de Liquipak). La empresa adquirió recientemente Purepak, la division de maquinaria de embalaje de Ex-cello (EE UU), para la que trabajó como distribuidor de sus máquinas de rellenado en fresco. Purepak ha intentado también fabricar maquinaria de envasado aséptico. Aunque Elopak suministra principalmente envases de cartón para leche fresca, ha suscrito un acuerdo con Liquipak para la distribución de máquinas para rellenado aséptico de leche UHT.

British Technology Group (BTG) (4) BTG es una empresa pública autofinanciada cuya actividad principal, en relación con el tema que aquí nos interesa, es la concesión de licencias a la industria del Reino Unido y de otros lugares para la explotación comercial de los resultados de la investigación pública. En lo que se refiere a estas funciones, la empresa ha asumido las actividades del National Research and Development Council (NRDC) (Consejo Nacional de Investigación y Desarrollo) que había concedido la licencia objeto del presente asunto. BTG opera con criterios comerciales. Grupo Liquipak (5) El grupo Liquipak está especializado en el desarrollo y la fabricación de equipo de rellenado para productos alimenticios líquidos y era propiedad o estaba controlado, directa o indirectamente, por el grupo Allpak (Canadá) junto con una entidad privada, ambos dedicados al envasado en general.

En 1986, Tetra adquirió Liquipak International Inc. (St. Paul, Minnesota, EE UU), empresa dedicada a la fabricación y venta de máquinas para rellenado de cartones. En esta transación, Tetra adquirió asimismo: a) Liquipak International BV (Países Bajos) (con filiales en Suiza e Inglaterra), que se ocupa de la investigación y del desarrollo relacionados con el equipamiento de rellenado para productos líquidos alimenticios y a la que se cedió la licencia en cuestión en 1983 y, b) Pak Center Limited (Reino Unido), encargada principalmente de los servicios técnicos del grupo Liquipak. Tetra no adquirió Novus Corp NV (Antillas Neerlandesas), empresa miembro del grupo Liquipak y primer titular de la licencia del NRDC, que constituye el objeto del procedimiento en curso.

En 1983, Novus Corp había, sin embargo, cedido su licencia a las empresas que Tetra adquirió posteriormente. (b) La licencia, la absorción y la cesión (6) Con efectos a partir del 27 de agosto de 1981, el NRDC concedió una licencia a Novus Corp (miembro del grupo Liquipak) para patentes y tecnología relativas al proceso de rellenado descrito más adelante. En los países en los que se han obtenido las patentes, la licencia tiene validez durante el plazo de vigencia de las patentes en las que se basa. Las patentes (debido a que expiran en el año 2000) se han concedido, dentro de la Comunidad, en Irlanda, España y Bélgica, y fuera de ella en Australia, Canadá, India, Japón y Estados Unidos; además hay una solicitud pendiente en Italia.

No se han solicitado patentes en Dinamarca, Luxemburgo, Portugal ni Grecia. Sin embargo, se ha hecho, acogiéndose al Convenio Europeo de Patentes en el Reino Unido, Austria, Francia, República Federal de Alemania, Países Bajos, Suiza y Suecia. Aunque la patente ha sido impugnada, la Oficina de Patentes no ha conocido todavía el caso. Se han examinado y aceptado ya las solicitudes de Estados Unidos y Japón; por consiguiente, BTG considera que existen buenas perspectivas para apoyar la solicitud europea de la patente. La licencia del NRDC es exclusiva hasta el 27 de agosto de 1988. Sin embargo, se acordó que el licenciante no pondría objeciones a una solicitud de prórroga del período de exclusividad por parte del licenciatario, siempre y cuando éste se hubiera esforzado por conseguir una buena demanda y a condición de que dicha prórroga no infringiese el artículo 85.

El NRDC se reservaba el derecho a revisar las condiciones de la licencia en el caso de una absorción del licenciatario que pudiera perjudicar el interés público. La licencia facultaba para conceder sublicencias. Deben pagarse cánones de un 1,05 % por un producto con licencia vendido a un precio mínimo pagadero cada año. Un precio mínimo inferior es pagadero durante un período de no exclusividad. Si este mínimo no se abona, el licenciante puede dar por terminada la licencia. (7) En una carta con fecha de 3 de octubre de 1986, BTG, como sucesor del NRDC, no ponía objeciones a la transferencia de la licencia a Tetra, después de que ésta hubiese adquirido Liquipak International.

Dicha carta permitía a Tetra concluir la absorción antes descrita, y anunciada al mismo tiempo que se discutiría, entre otras cosas, la prórroga de la exclusividad de la licencia después de que ésta expirase en 1988 (1). (8) En una carta con fecha 26 de noviembre de 1987, es decir, después de la comunicación de una exposición de objeciones por la Comisión (3 de marzo de 1987) y después de la audición (25 de julio de 1987), Tetra anunció a la Comisión que había decidido desistir de toda demanda de dicha exclusividad de la licencia bajo consideración con BTG y que no había más negociación de exclusividad después del 27 de agosto de 1988.

Por carta del 22 de abril de 1988, BTG anunció que iba a iniciar negociaciones con Elopak y Tetra con vistas a otorgar licencias sin exclusividad. Sin embargo, tanto Tetra como BTG declararon que esta voluntad de renunciar a una licencia en exclusiva no era la forma preferida de actuar y que ambas hubiesen preferido una licencia en exclusiva. Quedó bien claro que el cambio se debió únicamente a la posición tomada por la Comisión en su exposición de objeciones. Además, Tetra seguía considerando que no ostentaba una posición dominante, que no había abusos a tenor del artículo 86, que no había infringido el apartado 1 del artículo 85 y que no podia beneficiarse de la exención prevista en el apartado 3 del artículo 85 a tenor del Reglamento (CEE) no 2349/84 (ver valoración jurídica más adelante).

(c) El contexto tecnológico (9) La tecnología patentada por el NCRD se refiere al proceso de esterilización descrito posteriormente (punto 13). Según lo dispuesto por las condiciones de la licencia, Tetra ostentaba efectivamente licencia con una exclusiva para explorar y desarrollar la tecnología destinada a la producción, rellenado precintado, manipulación venta y otra formas de disposición de envases de laminado aséptico con base de papel o cartón (en adelante envases de cartón o cartones), para leche, zumos de fruta o cualesquiera otros alimentos o bebidas (2). (10) Puesto que la leche constituye el líquido o alimento que se envasa en cartón con mayor frecuencia (casi el 90 % de los envases son de productos lácteos), la descripción del mercado de producto y de la tecnología que implica se concentrará en lo que concierne a la leche.

Se harán, sin embargo, las correspondientes aclaraciones cuando el producto o la tecnología relativos a otros líquidos, sobre todo zumos de fruta o alimentos, sean realmente diferentes. La leche (envasada en cartón) normalmente se vende de una de estas dos maneras: o bien pasteurizada (fresca) o habiéndosele aplicado el tratamiento UHT (aséptico), ambas formas se describen posteriormente. Es preciso analizar los dos tipos tanto para comprender la tecnología correspondiente como para definir el mercado en cuestión. En ambos casos, los envases están fabricados con base de papel o cartón de diferentes pesos y espesores dependiendo de la especificación exigida.

Hay que destacar que el envase supone normalmente una cantidad inferior al 10 % del precio al por menor de la leche envasada en cartón y este porcentaje se reduce aún más en el caso de otros líquidos envasados también en cartones y que suelen tener un valor superior al de la leche. (11) Leche pasteurizada o fresca. En este caso los envases están revestidos de polietileno. La mayor parte de la leche pasteurizada envasada en cartón se vende en cartones con una « tapa de pico » que puede abrirse fácilmente, vertiéndose el líquido a través de un pitón. A veces, la leche pasteurizada se vende también en envases « brick » (ver descripción posterior).

La máquina de rellenado da forma a los envases individuales de cartón liso, los llena con leche pasteurizada (3), y precinta el cartón. Los envases « brick » de Tetra se distribuyen en rollos de varios y no en paquetes de cartón individuales. Tetra está desarrollando asimismo su gama Rex de envases con tapa de pico que se distribuirán en rollos al igual que su Tetrabrik (ver más adelante). Aunque la limpieza es obviamente muy importante, no se exige el mismo grado de condiciones asépticas y de preesterilidad de los envases que el que se requiere para la leche UHT. Le leche pasteurizada envasada mediante este procedimiento se conserva durante varios días.

(1) DO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) DO no L 219 de 16. 8. 1984, p. 15. (3) DO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (1) En 1982 Novus concedió a Elopak dos sublicencias para utilizar en las máquinas Liquipak el proceso patentado que Elopak distribuia. Existe alguna controversia entre Tetra y Elopak sobre si dichas sublicencias, en realidad, han sido concluidas junto con los acuerdos de distribución entre Liquipak y Elopak. Este aspecto no es pertinente en este caso y no afecta a la exclusividad de Tetra, dado que esas sublicencias se referian tan solo a la utilización de la tecnología BTG y no a la fabricación de máquinas por medio de dicha tecnología.

(2) NRDC no concede licencias de su tecnología para la esterilización de otros materiales o para otros usos que podían desarrollarse. Sin embargo, hasta la fecha, la tecnología se ha utilizado principalmente para esterilizar envases de cartón para el rellenado de alimentos líquidos. (3) La leche pasteurizada se calienta hasta 70° en 15 segundos y después se enfría. Este proceso destruye gran parte de bacterias dañinas, pero conserva intactos el gusto y la cremosidad. (12) Leche UHT y leche envasada asépticamente. En este caso, el envase lleva un revestimiento adicional de una lámina de aluminio.

La leche UHT se somete a un tratamiento que consiste en elevar rápidamente su temperatura (hasta unos 140°) y volverla a enfriar con la misma rapidez, eliminándose así toda bacteria perjudicial para la salud. Mediante máquinas especiales sometidas a estrictas condiciones asépticas, la leche se introduce rápidamente en los envases que deben ser a su vez esterilizados por esta máquina justo antes de ser rellenados y precintados. La leche UHT envasada de esta forma tiene un tiempo de conservación de varios meses. Un fallo en el estricto mantenimiento de las condiciones asépticas o en la esterilización de los envases antes de su rellenado daría lugar a un producto deteriorado o incluso peligroso, debido a la aparición de bacterias.

(13) Aparte de la tecnología para la que BTG concedió licencia y que se ha venido desarrollando hasta ahora, pueden encontrarse en el mercado máquinas que consiguen la esterilización de los envases para la leche mediante una combinación de peróxido de hidrógeno (H202) concentrado y calor - el peróxido de hidrógeno concentrado esteriliza los envases y el calor elimina calquier residuo de peróxido que quede en ellos y los mantiene en condiciones asépticas. Únicamente Tetra y PKL (una filial alemana del grupo Rheinmetal AG) han desarrollado máquinas técnicamente aceptables para envasar asépticamente en cartones leche u otros alimentos que pueden adquirirse a cualquier escala en la Comunidad.

Algunas otras empresas han diseñado máquinas para realizar el envasado aséptico en cartón, basándose en una tecnología de esterilización similar. Estas máquinas o bien son prototipos que requieren un ulterior desarrollo tecnológico, o no son adecuadas para la leche o existen otras razones por las que no se pueden adquirir en la Comunidad. (14) La mayor parte de la leche UHT se distribuye en envases « brick » que suelen tener que cortarse y no son de uso tan fácil como los de «tapa de pico » (1). Los cartones « brick » de Tetrapak (Tetrabrick) se distribuyen en rollos continuos. El envase sólo recibe su forma y se precinta por completo cuando está siendo rellenado con leche (proceso patentado).

Esto significa que la esterilización del envase se realiza cuando éste no es más que una superficie lisa, lo que facilita la eliminación de residuos de peróxido de hidrógeno. El cartón « brick » PKL (Combibloc) al igual que los que tienen « tapas de pico » destinados a envasar leche pasteurizada, se distribuye como un espacio liso individual preformado que sólo requiere ser precintado tras haberse procedido a su rellenado. La esterilización debe realizarse una vez que el espacio ha adoptado su forma básica manteniendo sólo abierta la parte superior. Este envase de forma cerrada presenta mayores dificultades para eliminar el peróxido de hidrógeno que los rollos Tetrabrik extendidos y abiertos.

En la Comunidad, la mayor parte de los zumos de frutas son también UHT y se envasan de manera aséptica. Debido a su acidez natural más elevada y al hecho de que los zumos contienen en su estado puro menos bacterias naturales que la leche, resulta más fácil conseguir en los cartones el grado de esterilidad requerido para los zumos UHT que en la leche, e incluso tienen un tiempo de conservación de varios meses. Por tanto, una máquina de tecnología de esterilización y envasado en cartón puede ser útil para conseguir zumos de larga conservación y no servir sin embargo para obtener la leche con el mismo período de caducidad.

Las técnicas y máquinas de esterilización Tetra y PKL son adecuadas tanto para leche como para zumos de frutas. Algunas máquinas de envasado para líquidos UHT que se están desarrollando o pueden adquirirse actualmente no son aptas para la leche pero pueden serlo para los zumos (2). (15) Tecnología BTG La tecnología para la que BTG concedió la licencia a Novus (subsiguientemente cedida a Tetra desde su adquisición del Grupo Liquipak) se basa en la sinergia de los rayos ultravioleta (UV) y el peróxido de hidrógeno, proceso cuya patente expira en el año 2 000. Puesto que los UV incrementan las propiedades esterilizadoras del peróxido de hidrógeno, la patente hace que se necesite menor cantidad de este último para conseguir los mismos efectos de esterilización que el peróxido de hidrógeno concentrado produce por sí mismo.

El hecho de que se emplee sólo una solución débil hace que esta nueva tecnología BTG resulte muy adecuada para esterilizar envases preformados como los de la « tapa de pico » de Elopak o el Combibloc de PKL, puesto que el proceso de secado no es tan importante como cuando utiliza el peróxido de hidrógeno concentrado. (16) Una vez que se ha conseguido la tecnología para el proceso básico de esterilización de los envases de cartón, bien sea con peróxido de hidrógeno concentrado o con una solución débil a la que se ha aplicado UV, todavía será necesario un ulterior desarrollo de la maquinaria de rellenado y del envase para poder fabricar una máquina fiable capaz de explotar la tecnología y rellenar y precintar envases específicos con resultados satisfactorios en las mismas condiciones que se dan en las empresas de productos lácteos.

El desarrollo de tales máquinas no sólo exige una considerable base tecnológica sino que también puede dar origen a otros derechos de propiedad tanto sobre las máquinas como sobre los envases susceptibles de rellenarse en ellas. En el caso de la máquina aséptica Liquipak, que se utiliza para los cartones con « tapa de pico » (1) BTG no sólo concedió a Liquipak patentes para el proceso básico de esterilización, sino también para las máquinas y para los envases. Tetra es el actual propietario de estas dos últimas patentes. (17) Aunque en el momento en que el NRDC concedió la licencia a Liquipak, éste era un importante fabricante de máquinas para rellenar envases con leche pasteurizada, no estaba, sin embargo, preparado para la fabricación inmediata de una máquina aceptable de envasado aséptico a la que se pudiera incorporar esta nueva tecnología.

Liquipak invirtió importantes cantidades de dinero y varios años en el intento de desarrollar una máquina adecuada. Elopak, que era el distribuidor exclusivo en la Comunidad de las máquinas de Liquipak para envasar leche pasteurizada (como también para cualesquiera máquinas destinadas al envasado de leche UHT), colaboró durante mucho tiempo en el diseño de una máquina aséptica para leche UHT. Su ayuda consistió en poner las máquinas de rellenado a disposición de las empresas de productos lácteos, cobrando muy poco e incluso nada por los envases y los servicios complementarios. De hecho, Liquipak instaló en la Comunidad, a través de su distribuidor Elopak, diversas máquinas de envasado aséptico (las 820 A).

La tecnología de esterilización BTG parecía satisfacer a Elopak, que la consideraba adecuada para poder vender la leche a través de un canal de distribución sin congelar y conseguir a la vez un tiempo de conservación razonable. Elopak sostiene que la tecnología de esterilización BTG ofrece una alternativa viable al sistema Combibloc PKL por lo que respecta a las condiciones asépticas. Por otra parte, Elopak consideraba que la tecnología BTG con su baja concentración de peróxido de hidrógeno era muy adecuada para su envase preformado con « tapa de pico » (en el que ha invertido la mayor parte de su tecnología y ha concentrado todos sus esfuerzos de desarrollo) puesto que existe un riesgo inferior de que queden en él residuos de peróxido de hidrógeno.

Este es el motivo por el que Elopak deseaba colaborar en el desarrollo de una máquina aceptable de rellenado aséptico Liquipak. (18) Aunque Liquipak estaba satisfecha de la esterilización alcanzada por la tecnología BTG e incorporada a las Liquipak 820 A, consideraba que era preciso perfeccionar ciertas operaciones mecánicas de la máquina si se pretendía mejorar su fiabilidad en condiciones normales de funcionamiento. Se desarrolló una versión puesta al día de las 820 A diseñada para suprimir estos fallos mecánicos y se presentó, preparada ya para su distribución comercial, en la Muestra de la industria láctea celebrada en París en 1986.

Esta versión mejorada no fue sometida a pruebas a fondo en las condiciones existentes en las empresas de productos lácteos ya que, justo antes de inaugurarse la mencionada muestra. Tetra anunció la absorción de Liquipak. En estas circunstancias, Elopak era reacia a vender y traspasar el apoyo técnico y logístico necesario para unas máquinas que iban a pertenecer a Tetra, su principal competidor. (19) Por otra parte, Tetra sostiene que es preciso seguir investigando en la aplicación de la tecnología BTG para mejorar sus propiedades de esterilización y poder producir envases de larga conservación y libres de cualquier bacteria perjudicial para la salud.

Según Tetra, este desarrollo de la tecnología básica exigirá una importante inversión financiera por su parte. (20) Además de la tecnología de esterilización desarrollada por BTG y utilizada habitualmente por Tetra y PKL, existen otros muchos métodos de esterilización que actualmente se emplean en los envases de productos alimenticios o de bebidas de larga conservación (UHT) y de diversas formas (por ejemplo, bolsas de plástico, vasos y botellas). La mayoría de estos métodos no son, por razones técnicas, adecuados o prácticos para los envases con base de cartón. Otros tratamientos prácticos que podrían adpatarse a ellos o bien sólo se han desarrollado como prototipos o existen como meras posibilidades teóricas.

(21) Las únicas máquinas aceptables de envasado aséptico en cartón comercializadas en la Comunidad para envasar leche UHT son las Tetra y las PKL, ambas basadas en métodos de esterilización similares. Las máquinas desarrolladas por Liquipak a las que se incorporó el nuevo método de esterilización BTG alcanzaron el nivel en que Elopak consideraba que podían comercializarse. El resto de las máquinas que pueden envasar de manera aséptica, o bien no están disponibles en la Comunidad (1) y/o no son más que prototipos no aptos para la comercialización. En cualquier caso, la mayoría de estas otras máquinas se basan en el mismo método de esterilización utilizado por Tetra y PKL que Elopak considera que será apropiado para los envases distribuidos en rollos (como por ejemplo el « Tetrabrick ») pero no tan adecuado para los cartones con tapa de pico como aquellos respecto de los cuales Elopak tiene experiencia.

(d) Posición de las partes en el mercado (22) Así pues, sólo Tetrapak y PKL tienen máquinas eficaces de envasado aséptico de leche que se comercializan corrientemente en cualquier punto de la Comunidad. Sin embargo, dado que la tecnología BTG junto con el know-how de Liquipak pueden permitir a Tetra adaptar sus envases de tapa de pico (los Tetra Rex, que normalmente sólo se rellenan de leche fresca) al rellenado aséptico de líquidos UHT, lo que constituye una ventaja que no suelen disfrutar sus competidores, la posición de Tetra en el mercado sólo puede fortalecerse. Los cuadros 1 y 2 del Anexo ofrecen cálculos de la cuota de mercado de Tetra de máquinas y envases junto con comparaciones de leche envasada en fresco.

Hay que destacar que la cuota de Tetrapak en máquinas y cartones para envasado aséptico de líquidos es muy elevado (91,8 % y 89,1 % respectivamente en la Comunidad) e importante en cada uno de los Estados miembros. Incluso esta simple cifra de cuota de mercado puede infravalorar su posición dominante. Debido a ciertas ventajas técnicas descritas anteriormente del proceso Tetrapak (distribución de envases que facilita la eliminación del peróxido de hidrógeno), las ventas de PKL (2) se han confinado a su mercado « interior » de Alemania o se ha limitado a envases « de especialidades » (por ejemplo, zumos de fruta o paquetes pequeños de 20 cl) o bien a envases en los que el valor del contenido es tal, que el coste del envasado resulta muy pequeño.

(23) Por los datos que han llegado a conocimiento de la Comisión, Tetra es la única empresa que, al menos en la Comunidad, suministra cartones para sus propias máquinas de envasado aséptico; lo mismo puede afirmarse de PKL y sus licenciatarios. Hay que resaltar que los principales ingresos y beneficios provienen del suministro de envases destinados a una máquina y no de la distribución de las máquinas de envasado. Una máquina de este tipo podría tener una vida de varios años, durante la cual pasarían por ella decenas de millones de cartones. Sin embargo, las principales barreras técnicas para entrar en el mercado se encuentran en la fabricación y mantenimiento de las máquinas de envasado aséptico, que exigen no sólo una tecnología de esterilización adecuada para los envases, sino también un considerable know-how y pericia.

La tecnología y el know-how son necesarios para fabricar una máquina fiable capaz de funcionar continuamente y mantener a la vez el ambiente aséptico que requieren las industrias de productos lácteos. Sólo las máquinas que reúnan estas condiciones podrán elaborar líquidos envasados que ofrezcan la calidad y el tiempo de conservación precisos. A pesar de que la tecnología básica de esterilización empleada por Tetra y PKL ya no está bajo patente, continúa siendo difícil fabricar máquinas de envasado aséptico aptas para la comercialización. Incluso Liquipak, que posee una gran experiencia gracias a su empresa de máquinas de envasado en fresco, se vio obligada a invertir considerables recursos financieros y emplear varios años en el intento de desarrollar una máquina adecuada de envasado aséptico con la nueva tecnología de esterilización BTG.

Algunas empresas (en concreto aquellas no ubicadas en la Comunidad) están tratando de desarrollar máquinas de envasado aséptico. Además de las barreras técnicas que ha de salvar dicho desarrollo, estas empresas pueden encontrarse con dificultades a la hora de evitar infringir ciertas patentes que Tetra y PKL tienen en este campo dentro de la Comunidad, en especial la de los envases tipo « brick » (3). (24) Aunque de hecho se necesita cierto know-how, la producción de cartones para líquidos envasados de manera aséptica se enfrenta con menos barreras técnicas que la fabricación de máquinas de envasado aséptico.

Las principales barreras que se oponen a la entrada en este mercado aparecen por el hecho de creerse que los fabricantes de dichas máquinas limitan realmente las ventas de estas y de los envases. Además, es posible que en la CEE exista una protección eficaz para cualquier tipo de cartones susceptibles de ser rellenados en las máquinas asépticas distribuidas por Tetra y PKL. Finalmente, hay que decir que las empresas de productos lácteos, incluso si tuvieran una libertad plena de elección, preferirían a menudo que el distribuidor de máquinas de envasado suministrara también los cartones, de forma que las averías y los problemas de funcionamiento (que pueden resultar caros cuando se trata de un producto deteriorado) no den lugar a discusiones sobre la responsabilidad que pueda derivarse entre los distintos fabricantes de máquinas y de envases.

(25) De lo dicho anteriormente se deduce que la clave para entrar en el mercado de distribución de envases para productos alimenticios de larga conservación, se encuentra en la capacidad de suministrar máquinas de envasado aséptico para estos cartones. Las barreras técnicas que impiden el acceso al mercado son muy superiores para las máquinas que para los envases, puesto que un fabricante de las primeras no sólo debe disponer de una técnica adecuada de esterilización de los envases, sino que también debe ser capaz de incorporar esta técnica a máquinas fiables de rellenado que puedan al mismo tiempo funcionar sin interrupción a altas velocidades en las condiciones propias de una empresa de productos lácteos, y mantener el ambiente aséptico y estéril adecuado.

Sólo en estas circunstancias los productos en vasados tendrán el tiempo de conservación preciso y estarán libres de cualquier bacteria perjudicial para la salud. B. VALORACIÓN JURÍDICA I. Resumen del alcance jurídico de la presente Decisión (26) La presente Decisión se refiere a la licencia concedida por NRDC (actualmente BTG) a Novus Corp (posteriormente cedida a Liquipak International BV) en la medida en que, como resultado del acuerdo celebrado en 1986 entre BTG y Tetra, dicha licencia se transfirió a esta última empresa. La transferencia permitió a Tetra dar por concluida la absorción del grupo Liquipak al que pertenece Liquipak International BV.

(27) Se considera que el grupo Tetrapak abusó, en el sentido del artículo 86, de su posición dominante en el mercado de máquinas y tecnología para el rellenado de cartones con líquidos UHT, especialmente leche, en condiciones asépticas. Este abuso se llevó a cabo mediante su absorción de Liquipak, lo que le permitió beneficiarse en exclusiva de la tecnología para la que BTG había concedido licencia, impidiendo o al menos retrasando notablemente la entrada de Elopak en el mercado de envasado aséptico. Al mismo tiempo, Tetra fortaleció su propia posición en este mercado. Ello se debe a que la exclusividad de la tecnología BTG que Tetra adquirió es una de las pocas alternativas convenientes en el uso de cartones para las técnicas de esterilización empleada por Tetra.

Dicha técnica es un elemento fundamental cuando no suficiente para la fabricación de máquinas de envasado aséptico. Tal abuso duró desde el momento en que Tetra adquirió la licencia exclusiva hasta por lo menos la fecha en que renunció a dicha exclusividad. (28) Se considera también que, al menos desde la absorción por Tetra del grupo Liquipak y desde la transferencia de la licencia exclusiva y hasta que Tetra renunció a la misma, la exclusividad de la licencia entró en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85. Puesto que la mencionada licencia, durante ese período, no contempló restricciones más allá de las descritas en los artículos 1 y 2 del Reglamento (CEE) no 2349/84 de la Comisión, procede la aplicación durante ese período de la exención automática prevista en este Reglamento.

Sin embargo, se considera que dicha licencia exclusiva no reunía las condiciones requeridas en el apartado 3 del artículo 85. En consecuencia, de no haber renunciado Tetra a toda exclusividad, la Comisión hubiese retirado esta exención y declarado que la exclusividad de la licencia en cuestión infringe el apartado 1 del artículo 85. II. El mercado considerado Es preciso definir el mercado que debe tomarse en consideración no sólo para hacer una valoración del artículo 86 sino también para analizar la licencia exclusiva en relación con el apartado 1 del artículo 85 y especialmente para ver si se reúnen las condiciones requeridas en el apartado 3 de dicho artículo.

(29) Los mercados tomados en consideración en los que Tetrapak compite son, en primer lugar, el del suministro de máquinas a las que se ha incorporado una tecnología para esterilizar cartones, que pueden utilizarse para el rellenado de éstos en condiciones asépticas y, en segundo lugar el de la distribución de cartones aptos para estas máquinas. Debido a los motivos expuestos en los hechos, el mercado de suministros de máquinas presenta mayores barreras para acceder a él y a la vez constituye la clave para la entrada en el mercado de envases de cartón. La mayor parte de los cartones (alrededor de un 90 %), sean éstos para el envasado aséptico o en fresco de líquidos, se utiliza para leche o productos lácteos.

Para comprobar que se ha realizado una definición correcta del mercado tomado en consideración debe examinarse, por una parte, en qué medida los cartones de leche aséptica y de leche fresca así como sus respectivas máquinas de envasado pueden sustituirse entre sí y, por otra, hasta qué punto pueden reemplazarse por otras formas de envasado de leche y por sus máquinas correspondientes (sólo tienen relevancia las botellas de vidrio y las de plástico). (1) Tetra está comenzando a comercializar envases « brick » con solapas recortadas que evitan tener que cortarlas para abrirlos. (2) Mediante un proceso de « rellenado en caliente », el zumo de fruta con un período de conservación de varios meses puede envasarse también en cartones revestidos de aluminio.

El zumo se calienta hasta una temperatura inferior a la de la leche UHT y se introduce directamente en los envases. No se precisa una esterilización completa de los envases y combinando el proceso de « rellenado en caliente » con la acidez natural y la calidad de conservación de los zumos se consigue un período de duración de varios meses. Este proceso no requiere una máquina de rellenado aséptico. La tecnología para fabricar máquinas destinadas a realizar el « rellenado en caliente » no permite al fabricante producir otras que serviran para el envasado aséptico de leche. Mediante el mencionado proceso de « rellenado en caliente » no se puede obtener leche con un largo período de conservación.

(1) Las máquinas desarrolladas para el precintado de envases con tapas de pico no pueden normalmente precintar cartones « brick ». Incluso en el caso de las máquinas para hacer tapas de pico o de las que fabrican los envases « brick », los cartones han de adaptarse a cada modelo concreto. (1) Es posible que algunas de las máquinas y envases que ellos tratan infrinjan las patentes de Tetra en la Comunidad. El proceso por el que Tetra y PKL « doblan » los envases tipo « brick » para formar la parte superior o el fondo está patentado por ambos. El proceso para hacer la parte superior parece ser el mismo en Tetra y PKL (ver acuerdos entre Tetra y PKL de 17 de mayo de 1978 y de 16 de diciembre de 1985).

(2) El licenciatario de PKL (Bowater) aparece en el cuadro I. (3) Esto sigue siendo cierto a pesar de que el método de esterilización de Tetra y PKL ya no está patentado. También debe examinarse con los mismos fines esta última posibilidad de sustitución de otras formas de envasado y sus máquinas para el rellenado de líquidos envasados en cartones que no sean leche (principalmente vino, agua y zumos de frutas). Envasado de la leche (30) Puede afirmarse que las botellas de vidrio, las bolsas y botellas de plástico, los cartones para leche aséptica y los de leche fresca forman todos parte del amplio mercado del envasado de leche.

Cada modalidad de envasado y sus máquinas correspondientes, que tienen una tecnología propia y distinta, constituye un mercado separado con sus propias condiciones de distribución y demanda. Los mercados de máquinas para el envasado aséptico de leche y de sus cartones correspondientes deben tomarse en consideración desde el punto de vista de la política de competencia (análisis en relación con los artículos 85 y 86) porque puede mostrarse que sólo otros fabricantes de estos productos pueden suponer a corto plazo una competencia eficaz. Los fabricantes de máquinas de envasado aséptico de leche y de los cartones no ven mermado su poder comercial por: - una sustitución en la demanda (los consumidores no cambian con tanta facilidad de la leche UHT en envase aséptico a otros tipos de leche (1), - sustitución en la oferta (los fabricantes de máquinas distintas de envasado de leche no pueden acceder con facilidad al mercado de máquinas de envasado aséptico y cartones (2).

Como se indica más adelante, la falta de demanda y de sustitución en la oferta se refleja en el hecho de que una subida, pequeña pero importante, del precio de los envases asépticos (o de las máquinas) no reportará reducción significativa e inmediata de la demanda de otros tipos de envases (o máquinas) ni favorecerá la aparición inmediata de nuevos fabricantes. La falta de sensibilidad a los precios tanto por parte de la demanda como por la de la oferta de cartones y máquinas asépticos permite a los fabricantes de estos productos actuar con independencia respecto de los consumidores y de los fabricantes de otras máquinas y materiales de envasado.

En otras circunstancias únicamente los fabricantes de cartones y máquinas asépticos pueden perjudicar realmente el importante poder económico que de otra forma disfrutaría cualquiera de estos productores individuales. La prueba de elasticidad de precios sintetiza los muchos factores que determinan la amplitud de mercado pertinente (por ejemplo: los productos sustituibles física o técnicamente, las preferencias del consumidor, la facilidad de acceso al mercado para empresas o productos, etc.). Si un productor o grupo de productores, domina(n) un mercado pertinente, definido como tal, puede decirse que gozan de un poder sin las trabas de una amenaza de competencia real o efectiva.

El Tribunal ha afirmado siempre que lo que determina si hay o no posición dominante es el grado de independencia económica en una empresa (3). La prueba de elasticidad de precios, en las circunstancias de este caso, es, por consiguiente, la pertinente a las normas de competencia puesto que está íntima y lógicamente ligada a la determinación de existencia de dominio. Las razones que llevan a la inclusión de la existencia de dominio pueden resumirse como sigue. 1. F a l t a d e s u s t i t u c i ó n e n l a d e m a n d a - Los diferentes tipos de envases de leche y sus máquinas correspondientes sólo constituyen una pequeña proporción del coste del precio al por menor de la leche; - Los diversos tipos de envases y los diferentes tipos de leche que generalmente contienen presentan características distintas, lo que hace que el consumidor no las considere auténticos sustitutos.

2. F a l t a d e s u s t i t u c i ó n e n l a o f e r t a - Las condiciones de suministro para cada tipo de envase y su correspondiente maquinaria son diferentes. No existe la posibilidad real de que el distribuidor de un tipo de envase o de maquinaria pase con facilidad a producir otros tipos (4). - Las empresas de productos lácteos y los sistemas de distribución necesitarían un reequipamiento muy costoso para cambiar de un tipo de leche y de envase a otro. FALTA DE SUSTITUCIÓN EN LA DEMANDA Los envases y sus máquinas correspondientes constituyen sólo una pequeña proporción del precio de la leche (31) Toda clase de envases de leche, excepto las botellas de vidrio retornables por ejemplo, los cartones para leche aséptica o los cartones y botellas de plástico para leche fresca, constituyen sólo una parte relativamente pequeña del coste del precio al por menor de la leche (por debajo del 10 %).

Lo mismo sucede con las botellas de vidrio retornables cuando se amortizan por encima del mínimo de veces que se espera que se puedan volver a utilizar. Por tanto, ni siquiera una introducción de cambios importantes en el precio relativo de estos envases para leche (± 10 %) supondría una diferencia apreciable en el precio al por menor que paga el consumidor (± 1 %). De todo ello se sigue que, a menos que el consumidor considere perfectamente intercambiables los distintos envases y sus contenidos (lo que no sucede, como se verá más adelante), incluso los cambios significativos en el precio de los envases no modificarán apreciablemente la demanda final.

Aunque no se dispone de cifras precisas, es razonable suponer que los costes de la máquina de envasado deben constituir un porcentaje del precio al por menor de la leche inferior al de los propios cartones dada la duración esperada y las condiciones de distribución al usuario. En consecuencia, aunque se modifique notablemente el precio de las máquinas no se producirá ni a corto ni a medio plzo una repercusión significativa en el precio de la leche que pagan los consumidores. Los consumidores no consideran perfectamente intercambiables los diferentes tipos de leche y sus envases correspondientes.

(32) Existen tres formas de tratar la leche: pasteurización (para leche fresca), proceso UHT y esterilización (1). Cada tipo presenta un sabor y unas cualidades de conservación diferentes. La leche fresca es más cara que las demás porque no puede almacenarse durante mucho tiempo; por tanto, precisa de un sistema muy rápido y continuado de distribución y siempre existe el riesgo de que se estropee. Sin embargo, los consumidores prefieren el sabor de este tipo de leche al de los demás. Los tipos de leche que se conservan más tiempo (UHT y leche esterilizada) pueden producirse en las épocas en que la leche está más barata y disponible en grandes cantidades, para ser consumida posteriormente, cuando la leche fresca (la materia prima) es más cara.

La leche esterilizada puede permanecer almacenada más tiempo que la UHT y es normalmente más barata que ésta, pero su sabor tiene menor aceptación. Así, mientras que cada tipo de leche puede ser, desde el punto de vista técnico, un sustituto adecuado o aceptable de los demás en la medida que es un líquido con ciertas propiedades nutritivas, los consumidores no los consideran perfectamente intercambiables debido a sus distintos sabores y propiedades de conservación. La mayoría de los consumidores prefiere un cierto tipo de leche, y esta preferencia sólo cambiaría normalmente o bien debido a un cambio en los hábitos o si los precios relativos al por menor de los distintos tipos de leche se modificaran sustancialmente.

Por tanto, aunque los diferentes tipos puedieran competir hasta el punto de que se considerase que se integran en el mismo mercado (lo que no es cierto), ello no significaría que hubiese un único mercado tomado en consideración para los diversos envases. Introducir cambios pequeños pero significativos en el precio relativo de los diferentes envases no bastaría para producir variaciones entre los distintos tipos de leche que les corresponden, puesto que éstos sólo son susceptibles de un intercambio que no llega a ser perfecto. (33) Cada tipo de leche se asocia con diversas formas de envasado: las botellas de vidrio, los cartones con tapa de pico y en menor medida los envases « brick » se asocian con la leche fresca; los últimos con la UHT y las botellas de plástico y en algunas ocasiones las de vidrio con la leche esterilizada.

Precisamente porque la susceptibilidad de sustitución entre los tipos de leche no llega a ser perfecta, tampoco lo es la que existe entre las diversas formas de envasado. 1. L e c h e f r e s c a Debido a que las botellas de vidrio han de ser retornables para que resulten económicas, normalmente necesitan un sistema de distribución especial (que suele ser de reparto a domicilio). Los cartones de tapa de pico se reservan sobre todo para la leche fresca que se vende en las tiendas y no compiten directamente con las botellas de vidrio (2). La introducción de pequeñas modificaciones en el precio relativo de la leche embotellada con respecto a la leche envasada en cartones no implicaría intercambios importantes e inmediatos entre un tipo y otro debido al servicio especial y regular asociado con el reparto a domicilio.

Puesto que cartones y botellas constituyen sólo una pequeña parte del precio al por menor de la leche, se necesitarían aumentos masivos de los precios relativos de aquéllos para producir una diferencia apreciable en el precio al por menor de la leche. Por tanto, no puede decirse que las botellas y los cartones sean perfectamente intercambiables. La leche fresca también puede envasarse en botellas o bolsas de plástico, pero no suele ser lo más habitual; los consumidores, en la mayoría de los Estados miembros, no consideran que éste sea el tipo de envase adecuado para esta leche. Debe hacerse una distinción especial con respecto a los mercados francés y alemán puesto que en Francia alrededor de un tercio de la leche fresca se distribuye en botellas de plástico y en Alemania un 20 % en bolsas (1).

Aunque las mencionadas bolsas y botellas de plástico se venden junto con los cartones en los supermercados, ello no significa que un pequeño incremento en el precio relativo de los cartones con respecto al de las botellas de plástico o las bolsas hiciera que los consumidores, concretamente de otros Estados miembros, se pasaran de la leche envasada en cartones a las botellas o a las bolsas. Sin embargo, en el improbable supuesto de que en Francia y Alemania los cartones, las botellas de plástico o las bolsas para envases de leche fresca fuesen casi perfectamente intercambiables para los consumidores, dicha sustitución se limitaría a estos países en los que todos ellos se considerasen aceptables para el envasado de leche fresca.

Ello no supondría que los tres tipos de envases pertenezcan en otros Estados miembros al mismo mercado que debe tomarse en consideración. De ser así, la cuota de mercado de los diferentes productores antes mencionados no cambiaría de forma notoria y en ningún caso modificaría la cuota de Tetra del mercado de cartones y tecnología para leche UHT (2). 2. L e c h e U H T Casi toda la leche UHT se envasa en cartones tipo « brick ». La tecnología utilizada para este envasado de leche, desarrollada inicialmente por Tetrapak, es muy apropiada para la leche UHT. Los cartones con tapa de pico pueden utilizarse para la leche UHT, pero Tetrapak y PKL, que fabrican cartones « brick », no han adaptado sus respectivas máquinas de envasado UHT a las tapas de pico (3).

Elopak, que fabrica principalmente cartones con tapas de pico no dispuso, hasta la suscripción del acuerdo de distribución con Liquipak, de ninguna tecnología aceptable UHT con la que intentar desarrollar este mercado. 3. L e c h e e s t e r i l i z a d a Dado que el proceso de esterilización se produce en el envase, tan sólo pueden utilizarse botellas de vidrio o plástico (4). La exposición prolongada al tratamiento térmico podría perjudicar la rigidez de los envases de cartón, lo que excluye su utilización para este tipo de leche. Conclusiones sobre la sustitución en la demanda (34) Habida cuenta de las consideraciones antedichas, cabe deducir que los diferentes tipos de leche no son sustitutos perfectos.

Todos estos tipos de leche no sustituibles tienden a ser asociados, por motivos técnicos y de aceptación de los consumidores, con sus correspondientes tipos de envase. En concreto, en el caso de la leche UHT, tan sólo existe un tipo de envase. Aun cuando cupiese hallar en el mismo mercado distintos tipos de leche, los cambios de pequeña entidad en el precio al por menor de uno no provocarían modificaciones radicales en la estructura del consumo. Dado que el precio de los envases constituye un porcentaje reducido del precio al por menor de la leche, una modificación, poco importante pero significativa, del precio de los envases no provocaría una alteración apreciable de aquél y, en consecuencia, no bastaría para modificar la estructura relativa del consumo.

Lo mismo cabe afirmar de las modificaciones de los precios relativos de las máquinas de envasado de leche. En consecuencia, el coeficiente de elasticidad de la demanda de distintos tipos de envases y máquinas de envasado es ciertamente bajo. Por consiguiente, desde el punto de vista de la demanda, los diferentes envases y su técnica correspondiente constituyen mercados independientes: su precio y demanda no dependen en gran medida del precio de otros envases. (35) La existencia de modificaciones subyacentes de las preferencias por determinados tipos de envase debido a los cambios de los hábitos de consumo (por ejemplo, incremento de las compras en los supermercados que optan por determinados envases por motivos de manipulación y almacenamiento o por la mayor comodidad que supone la leche UHT o por la creciente convicción que la leche fresca sabe mejor y tiene más cualidades) es coherente con la afirmación de que los diferentes tipos de envase pueden considerarse integrantes de mercados diferentes.

Quando se trata de un mercado maduro, como el de la leche (esto es, en el que la demanda global es relativamente estable), si aumenta la demanda de un tipo de envase y, consecuentemente, del tipo de leche que contiene, debe producirse una reducción correspondiente de la demanda de los demás tipos. Debido tanto a motivos históricos como a las diferencias nacionales en cuanto a hábitos y preferencias de consumo, las tendencias estructurales de la demanda de los distintos tipos de envase pueden diferir en función del Estado miembro de que se trate. Por ejemplo, en el Reino Unido, la leche fresca se ha venido sirviendo a domicilio en botellas de vidrio; si bien este tipo de servicio y envase es todavía predominante, su difusión se está reduciendo relativamente frente a la venta de leche en envases de cartón en los supermercados.

En Italia, aun cuando se trata de uno de los Estados miembros en los que la leche UHT vendida en cartones presenta una de las cuotas de mercado más importantes, se ha producido un incremento de ventas de leche fresca en dichos envases en detrimento de la leche UHT. Por los motivos antes expuestos, los cambios observados no pueden considerarse en la práctica el resultado de unas modificaciones, pequeñas pero significativas, del precio relativo de los distintos envases, sino tan sólo la consecuencia lógica de las tendencias estructurales inherentes al mercado. Los distintos tipos de envases no se sustituyen entre sí con arreglo a las modificaciones relativas del precio, pues éstas son, en buena medida, independientes entre sí.

Estos cambios de la demanda, que obedecen a tendencias estructurales y cuyo origen no puede señalarse en las modificaciones a corto plazo de los precios, no demuestran que los distintos tipos de envase formen parte del mismo mercado. FALTA DE SUSTITUCIÓN EN LA OFERTA Diferentes condiciones de la oferta de los distintos tipos de envase y maquinari (36) Los diferentes tipos de envases - botellas de vidrio, bolsas de plástico, botellas de plástico y envases de cartón - son el producto de las distintas técnicas aplicadas por las empresas. Los fabricantes no pueden cambiar de un envase a otro sin adquirir equipamiento nuevo y modificar la tecnología aplicada, al igual que sucede con los fabricantes de equipo para envasado y rellenado.

Por otro lado, los obstáculos existentes para el acceso a la tecnología de la maquinaria para el rellenado de envases de cartón de leche UHT son muy notables. Sin embargo, a los fabricantes de envases de cartón para leche fresca les resultaría relativamente fácil fabricar los mismos envases para leche UHT si tuviesen a su disposición las máquinas de rellenado precisas. También es cierto que los fabricantes de envases de cartón para leche UHT pueden fabricar, y de hecho lo hacen, con facilidad, envases para leche fresca; del mismo modo, el fabricante de maquinaria UHT no ha de resolver problemas técnicos significativos para fabricar maquinaria de rellenado de leche fresca.

Sin embargo, debido a los obstáculos tecnológicos y problemas de patentes, el fabricante de estas últimas tendría dificultades para fabricar maquinaria UHT; si a esto unimos la práctica de los fabricantes de aquélla de vincular las ventas de máquinas a las de envases, los fabricantes de envases de cartón para leche fresca experimentan, a fin de cuentas, graves dificultades para acceder al mercado de envases para leche UHT. En cualquier caso, los fabricantes independientes de envases de cartón que pudieran utilizarse en máquinas asépticas Tetra o PKL (en la actualidad, las únicas comercialmente disponibles en la Comunidad) infringirían probablemente las patentes de tales marcas.

Las empresas de productos lácteos que quisieran cambiar el tipo de envase deberían reequiparse (37) La decisión que adopte la empresa de productos lácteos en cuanto al tipo de envase que va a utilizar resulta de gran trascendencia debido a la inversión que lleva consigo. En efecto, ello exige optar por un tipo de maquinaria de envasado o rellenado concreta, según el tipo de envase elegido y, además, éste determina el equipo de tratamiento de la leche y manipulación y almacenamiento de los envases que ha de utilizarse. Así, las botellas de vidrio exigen un sistema de distribución muy complejo y específico que garantice las posibilidades de reutilización de aquéllas, lo que, a su vez, precisa un equipo de limpieza especial.

Cuando la empresa ha determinado cuál es la demanda de los distintos tipos de leche por parte de los consumidores, debe elegir el equipo y envase apropiados para satisfacerla. La vida técnica y económica del equipo de envasado puede fijarse en al menos diez años. Aun cuando la empresa posea distintos sistemas de envasado para los diferentes tipos de leche, las modificaciones de los precios relativos de los diversos envases no la empujarán a explotar el sistema más barato en detrimento del más caro. La producción de leche viene determinada, a corto y medio plazo, por la demanda y, por los motivos antes expuestos, los consumidores no consideran los distintos tipos de leche, y los envases correspondientes, perfectamente sustituibles entre sí de manera que cambien su demanda en función del efecto sobre el precio al por menor de la leche de unos cambios pequeños pero significativos en el precio del envase o de la maquinaria.

(1) En el caso de United Brands (United Brands contra Comisión, asunto no 27/76 RTJ 1978), el Tribunal reconoció que las posibilidades de sustitución en la demanda de diferentes tipos de frutas era importante para determinar el mercado que debe tomarse en consideración desde el punto de vista de las normas de competencia. (2) En el asunto Continental Can (Europemballage Corporation and Continental Can Company NV contra Comisión [asunto no 6/72 RTJ (1973/215] el Tribunal reconoció que las posibilidades de sustitución del suministro procedente bien de los productores cautivos o de los de otro tipo de latas era importante para determinar el mercado que debe tomarse en consideración desde el punto de vista de las normas de competencia.

(3) Véase por ejemplo United Brands contra Comisión (op. cit.) (4) Hay que tener en cuenta que, desde un punto de vista técnico, los productores de cartones para leche fresca probablemente podrían fabricar con cierta facilidad cartones para UHT y viceversa (véanse más adelante la explicación y las implicaciones de este tema). (1) En el proceso de esterilización, la leche se trata a una temperatura inferior a la del proceso UHT, pero durante mucho más tiempo (a unos 120 ° durante 30 minutos). La cualidades de conservación que resultan de ello son algo más duraderas que las de la leche UHT, pero, en general, se reconoce que este tratamiento afecta también más al sabor que el UHT.

Debido a razones técnicas, la esterilización sólo puede realizarse en un envase ya precintado pero no en cartones (véase más adelante). (2) En ciertas zonas, como por ejemplo en Italia, se desconoce prácticamente el envasado de leche fresca en botellas de cristal, debido a que no existe una infraestructura de distribución. (1) En Francia, sólo alrededor de un tercio de la leche consumida es fresca en comparación con los dos tercios que se consumen en el conjunto de la Comunidad. En Alemania, alrededor del 60 % de la leche es fresca. (2) En Alemania, las bolsas de plástico constituyen menos del 3 % del total de la leche fresca de la Comunidad y menos del 6 % de la leche fresca vendida en cartones.

Las cifras del consumo francés de leche fresca envasada en botellas de plástico son inferiores. (3) Al parecer, Tetra intenta utilizar la tecnología BTG y las máquinas Liquipak para sus envases con tapa de pico (Tetra Rex), que hasta ahora sólo se habían empleado para el envasado de líquidos frescos. (4) La leche concentrada esterilizada también puede envasarse en latas de metal, en las que se lleva a cabo el proceso de esterilización. Conclusiones en cuanto a la sustitución en la oferta (38) Habida cuenta de lo antedicho, cabe concluir que el mercado de los envases de leche y maquinaria de envasado correspondiente está dividido en distintos mercados delimitados que tan sólo compiten, y hasta cierto punto, a medio y corto plazo.

Del mismo modo, los mercados de maquinaria para el envasado de leche fresca y UHT en envases de cartón deben considerarse independientes. Por un lado, el acceso a la tecnología y técnica para construir máquinas de envasado de leche fresca no permite acceder al mercado de la maquinaria UHT cuya tecnología es difícil de dominar y que goza de una protección parcial mediante patentes. De hecho, los obstáculos para el acceso al mercado de las máquinas de envasado aséptico son particularmente altos, como ponen de manifiesto los costosos y laboriosos esfuerzos de Liquipak en ese sentido y los intentos realizados por otros fabricantes de maquinaria de envasado en fresco para conseguir productos aceptables.

Por otro lado, los fabricantes de maquinaria para envasado UHT no experimentarían demasiadas dificultades para acceder al mercado de maquinaria para envasado en fresco debido a que no existen obstáculos técnicos insuperables que remontar. Líquidos distintos de la leche (39) Una pequeña proporción de cartones (poco más del 10 %) se utiliza para envasar líquidos o productos semilíquidos distintos de la leche, sobre todo, zumos de fruta y también vino, agua, etc. Estos productos suelen envasarse en otros tipos de envase distintos del cartón; por ejemplo, el vino suele venderse sobre todo en botellas de vidrio y, en menor medida, en botellas de plástico, « cajas » y barriles, así como en cartones (1).

La diversidad de productos, las diferencias de sus características de conservación y la variedad de envases (con su maquinaria de llenado correspondiente) en los que se distribuyen, así como las diferentes condiciones de los mercados respectivos, dificultan la generalización en cuanto a las posibilidades de sustitución entre los diversos envases y máquinas de rellenado. Con todo, la Comisión no ve motivo alguno por el que no puedan aplicarse a los demás líquidos factores similares a los expuestos anteriormente con respecto al envasado de la leche, con la consecuencia de que, con respecto a tales productos, los diferentes envases y máquinas de rellenado compiten entre sí en mercados diferentes.

El hecho de que, con respecto a los productos distintos de la leche, el envase de cartón represente una proporción todavía inferior del precio al por menor del producto no viene si no a corroborar semejante afirmación. En el improbable caso, y contrariamente, por otra parte, a lo que sucede con el envasado de leche, de que para los líquidos distintos de esta última, los cartones de leche fresca y UHT y sus técnicas de rellenado correspondientes pudieran sustituirse fácilmente entre sí y con otros tipos de envase, ello no produciría efecto apreciable alguno sobre las antedichas conclusiones.

Debido a que la mayor parte de la leche se vende en envases de cartón y la maquinaria de rellenado de dichos envases suele utilizarse precisamente para leche, la situación de la oferta y la demanda en dicho mercado es la predominante y de ello se deduce que es dicho mercado el pertinente a efectos de aplicación de las normas de competencia. Diferencias en la demanda entre los Estados miembros y el mercado geográfico pertinente (40) La demanda de leche fluctúa considerablemente entre los distintos Estados miembros no sólo en cuanto a consumo per capita sino también en cuanto al tipo de leche consumida (pasteurizada, UHT o esterilizada) y tipo de envase (botellas de vidrio o de plástico y envases de cartón).

Dichas diferencias no obedecen a las variaciones de los precios relativos del envase, sino que se deben a las discrepancias en cuanto a tradición y hábitos de consumo. En el Reino Unido, por ejemplo, suele consumirse mayormente leche pasteurizada y existe una tradición de servirla a domicilio en botellas de vidrio. En Italia, tan sólo alrededor de la mitad de la leche se pasteuriza y tanto la leche pasteurizada como la UHT se venden en los establecimientos minoristas de alimentación casi exclusivamente en envases de cartón. Como se señaló anteriormente, son los cambios apreciados en las tendencias estructurales y debidos a la modificación de hábitos y tradiciones de consumo en los distintos Estados miembros los que rigen la demanda y no las modificaciones, pequeñas pero significativas, del precio relativo de los distintos tipos de envase.

(41) Aun cuando existan diferentes condiciones de demanda en los distintos Estados miembros, la Comunidad es el mercado geográfico pertinente para los envases de cartón y máquinas que estamos examinando. En primer lugar, y aun teniendo en cuenta las diferentes características de la demanda en los Estados miembros con respecto al tipo de leche y el tipo de envase de cartón, en todos ellos se han difundido estos últimos en un grado significativo. En segundo lugar, los costes de transporte de la maquinaria y los cartones no son importantes. De hecho, la maquinaria de envasado en cartones que poseen las empresas lecheras de la Comunidad procede de fabricantes repartidos por todo el mundo (de la Comunidad, de EE UU y de Japón).

Sin embargo, los distintos Estados miembros precisan unidades de distribución locales especiales para llevar a cabo la instalación de dicha maquinaria y velar por su mantenimiento y ocuparse de las reparaciones. Esto puede hacerse directamente o mediante distribuidores especializados o fabricantes locales de cartones. Los obstáculos que deben superar los fabricantes de maquinaria (sobre todo UHT) son más técnicos que geográficos; del mismo modo, los costes de transporte de las superficies o rollos de cartón no son de una entidad tal que impidan a los fabricantes de los mismos suministrar sus productos a la mayoría de las regiones comunitarias, si no a todas, a partir de un reducido número de centros de producción y enviar aquéllos a distancias considerables.

III. Artículo 86 (42) Según el artículo 86 del Tratado, será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. a) Empresas (43) Tetra es una empresa en el sentido del artículo 86. Tetra adquirió el grupo Liquipak y negoció directamente con BTG para la transferencia de la licencia de que se trata, por lo que ostenta, en la actualidad, los derechos de explotación de la misma. b) Posición dominante (44) La posición de tetra en el mercado pertinente que nos ocupa ha sido descrita antes.

Dada esa situación y las demás condiciones registradas en el mercado en cuestión, puede llegarse a la conclusión de que Tetra mantiene una posición dominante. Los factores que llevan a esta conclusión son los siguientes: 1. Tetrapak controla el 91,8 % del mercado comunitario de maquinaria de llenado de envases de cartón mediante proceso aséptico con líquidos sometidos al tratamiento UHT. Aparte de Tetra, tan sólo PKL ofrece en la Comunidad una tecnología capaz de llevar a cabo este proceso. El proceso PKL no puede automatizarse en la misma medida que el de Tetra, ya que este último suministra los envases de cartón en rollos continuos, mientras que el de PKL tan sólo ofrece superficies individuales lisas.

Por consiguiente, la tecnología actual de Tetra es probablemente superior a la de su único competidor. Además la adquisición por Tetra de una licencia exclusiva de BTG para una tecnología competidora impide por completo a los posibles competidores utilizar dicha tecnología para acceder a un mercado que presenta ya un elevado grado de concentración. 2. En el campo del llenado aséptico, Tetra ocupa el primer lugar no sólo a nivel comunitario sino mundial. Fue la primera empresa en desarrollar dicha tecnología y posee una amplia experiencia en maquinaria, procesos y envases para llenado aséptico y en fresco.

Su tecnología y su maquinaria están parcialmente protegidas por patentes, al igual que las adquiridas mediante la absorción. 3. Los obstáculos para el acceso a la producción de maquinaria de envasado aséptico son especialmente elevados, lo que limita seriamente la entrada a nuevos competidores. La adquisición de la licencia exclusiva ha reducido las posibilidades de penetración en dicho mercado. 4. Con el derecho de exclusiva para utilizar la tecnología BTG, que podría presentar importantes ventajas técnicas con respecto a los métodos actuales de esterilización al utilizar tan sólo peróxido de hidrógeno diluido, la posición técnica de Tetra con respecto a otros posibles competidores se vería reforzada, con lo que se reducirían aún más las posibilidades de competencia efectiva.

5. El mercado de la leche es un mercado que ha llegado a su madurez sin o con pocas posibilidades de expansión. Las empresas lecheras ya poseen maquinaria de envasado que, en circunstancias normales, tiene una vida técnica y económica superior a los diez años. Ello dificulta todo intento de penetración en dicho mercado ya que, para vender los productos, es preciso competir para la renovación de la maquinaria obsoleta o persuadir a dichas empresas para que sustituyan el equipo que ya poseen. En consecuencia, y en tales circunstancias, la posición ocupada por Tetra responde a las características establecidas por el Tribunal de Justicia en su definición correspondiente. c) Abuso (45) Tetra abusó de su posición dominante cuando, mediante la adquisición del grupo Liquipak, se hizo con la licencia exclusiva de BTG.

En las circunstancias específicas de este caso, el elemento de exclusividad de la licencia constituye un abuso de una posición dominante. Esta adquisición no sólo fortaleció el muy considerable dominio de Tetra sino que también tuvo el efecto de prevención, o por lo menos de retardar considerablemente el acceso de nuevos competidores a un mercado en el que hay, si acaso, muy poca competencia. El abuso duró, por consiguiente, hasta que Tetra renunció a la exclusividad. (46) En su sentencia sobre Continental Can, el Tribunal de Justicia señaló concretamente que el artículo 86 estaba dirigido no sólo a las prácticas o actividades que pudieran perjudicar directamente a los consumidores, sino también a aquellas que puedan resultarles nocivas debido a su repercusión en la estructura de la competencia efectiva (punto 26).

La empresa que ocupa una posición dominante comete abuso cuando la refuerza de tal forma que el grado de dominio ejercido obstaculiza sustancialmente la competencia (punto 26). El fortalecimiento de la posición dominante de la empresa puede constituir un abuso prohibido por el artículo 86 del Tratado, con independencia de los medios y procedimientos empleados, si produce los efectos antes descritos (punto 27). (47) En el presente caso se cumplen tales condiciones. El abuso que constituye el objeto de la presente Decisión consiste en la adquisición de una licencia exclusiva en el momento de la absorción de Liquipak.

En este caso, la adquisición de una licencia exclusiva constituye el efecto tangible en el mercado común de la absorción de Liquipak. Además, cabe considerar que produce en dicho mercado un efecto equivalente a una absorción. Esa adquisición no sólo ha reforzado la posición dominante de Tetra, sino que también ha tenido efectivamente por efecto impedir o retrasar el acceso al mercado de otros competidores. 1. Había diversas empresas que competían con Tetra y Liquipak en el campo de la maquinaria para leche fresca. Sin embargo, tan sólo Liquipak poseía la licencia exclusiva sobre la tecnología de esterilización de BTG, cuya adquisición permite a Tetra reforzar su posición ya dominante en el mercado de la maquinaria aséptica hasta un punto tal que obstaculiza sustancialmente o imposibilita en la práctica la posible competencia de terceros.

La tecnología es la clave para el acceso al mercado de la maquinaria de envasado aséptico de leche. La tecnología para la esterilización de envases de cartón (objeto de la patente BTG) constituye un elemento vital de la tecnología precisa para fabricar esta maquinaria. Por consiguiente, la adquisición reforzó el dominio de Tetra en la competencia existente, fortaleciendo sus ventajas técnicas dada la mínima competencia restante. Este es el caso particularmente si la tecnología BTG presenta ventajas técnicas con respecto al método de esterilización corrientemente utilizado, basado en el peróxido de hidrógeno concentrado.

2. El impacto en el mercado de esta adquisición no fue hipotético sino muy real. El efecto, en las circunstancias de este caso, fue excluir la posibilidad de cualquier nueva competencia (en particular de Elopak que estaba a punto de intentar entrar en el mercado). Con ello Tetra ha creado obstáculos considerables, por no decir insuperables, para el acceso al mercado. El efecto de bloquear o retrasar el acceso al mercado de un nuevo competidor es incluso más serio en un mercado como el que nos ocupa, dominado ya por Tetra, ya que la entrada en el mercado de un nuevo competidor sería prácticamente el único modo, por el momento, de desafiar el poder de Tetra sobre el mercado.

3. Por consiguiente, con la adquisición de la licencia exclusiva, Tetra no sólo reforzó su posición netamente dominante, sino que, también tuvo el efecto de reducir aún más la posibilidad de cualquier competencia efectiva. Dicho comportamiento constituye, por consiguiente, un abuso de su posición dominante. El abuso continuó mientras Tetra tuvo la exclusividad de la licencia en cuestión. d) Efectos sobre el comercio entre los Estados miembros (48) La adquisición de la licencia exclusiva por Tetra para explotar la tecnología de BTG prácticamente en la totalidad de la Comunidad repercute de forma muy importante en la estructura de la competencia en todo el mercado común.

Impidió a posibles competidores, en particular a Elopak, penetrar en el mercado, ya que no podían utilizar la tecnología de BTG a menos que Tetra decidiera concederles una sublicencia. En consecuencia, las disposiciones sobre el derecho de exclusiva hubiesen repercutido de forma negativa en el flujo comercial y se impidió a posibles licenciatarios comerciar de un Estado miembro a otro. Teniendo en cuenta, como sucede en este caso, que apenas existen tecnologías competidoras, y que Tetra tiene más del 90 % del mercado, este efecto sobre el comercio y la estructura de la competencia adquirió particular gravedad.

Debería tenerse en cuenta que los intercambios de productos entre Estados miembros son muy sustanciales. Tetra distribuye una gama a toda la Comunidad desde sus plantas suecas de producción y sus plantas italianas de montaje. Cuenta con unidades productoras de cartón en Alemania, Francia, Reino Unido, Italia, Países Bajos, Portugal y España para abastecer a la Comunidad. PKL con la ayuda de su licencia en el Reino Unido suministra a la Comunidad desde plantas en Alemania y en el Reino Unido. En el mercado de leche fresca, Elopak distribuye máquinas importadas a toda la Comunidad y suministra cartones a toda ella desde un número de unidades de producción inferior al de Tetra (por ejemplo, Elopak abastece enteramente al mercado italiano con importaciones de otros Estados miembros).

(1) El zumo de fruta es, probablemente, la única excepción a este respecto, ya que los dos tipos de envases más frecuentes son el de cartón y las jarras de cristal. (e) Ausencia de justificación objetiva (49) En las circunstancias de este caso, no puede considerarse que las condiciones de exclusividad de la licencia en cuestión estén justificadas objetivamente. En este caso, la poca protección que pueda necesitarse para estimular a Tetra a que asuma cualquier riesgo técnico o comercial, asociado al desarrollo y divulgación de nueva tecnología, no es suficiente para salvar las enormes y extremamente serias desventajas creadas por la pérdida de competencia que dicha exclusividad implica.

Además, en las circunstancias de este caso en el que el licenciatario está en una posición dominante, hay menos necesidad de una protección exclusiva, ya que el licenciatario no está obligado a retroceder al licenciante las mejoras que haya aportado en materia de tecnología. Por consiguiente, el licenciatario puede quedarse, en exclusiva, con todas las mejoras e innovaciones. (50) R i e s g o s c o m e r c i a l e s l i m i t a d o s Tetra es la empresa dominante en el sector de actividad objeto de la licencia y en el que los obstáculos al acceso son particularmente elevados. Dicha empresa ha venido suministrando equipo de envasado aséptico de leche desde 1961 y vendiendo su sistema aséptico « Brick » desde 1969.

Tetrapack conoce perfectamente las necesidades de los consumidores del mercado del envasado de leche relativamente maduro. Aun con la difusión del sistema de envasado mediante envases de cartón asépticos en el campo de los productos especializados o alimenticios y gracias al empleo de sistemas asépticos, como el de sus envases Tetra Rex, Tetra es el número uno mundial con experiencia comercial suficiente para no tener necesidad de tener una licencia exclusiva con objeto de poder asumir los limitados riesgos comerciales que llevaría consigo la comercialización de maquinaria que incorporase la nueva tecnología de BTG.

En cambio, otras empresas deberían afrontar unos riesgos comerciales determinados al comercializar el nuevo producto debido a su falta de experiencia en el sector. (51) R i e s g o s t é c n i c o s q u e h a y q u e s u p e r a r Quando Liquipak obtuvo de NRDC la licencia sobre el nuevo proceso aséptico, aquélla sólo poseía una experiencia limitada en el campo de la maquinaria de envasado en cartón de líquidos frescos. Fue preciso emprender unas considerables actividades de I+D con el apoyo de Elopak para fabricar una máquina que pudiera rendir eficazmente en una industria lechera. Quando se produjo la absorción por parte de Tetra ya se había obtenido el fruto de este trabajo, con sus riesgos y costes correspondientes: la versión mejorada 820 A.

Así, aun cuando, en opinión de Tetra, sea preciso continuar trabajando en el proceso de esterilización de BTG, las actividades de desarrollo emprendidas por Liquipak en los últimos tiempos le han permitido atesorar un gran volumen de conocimientos técnicos que, en la actualidad, están en manos de Tetra y le conceden una ventaja sustancial sobre otros futuros licenciatarios que pudieran comenzar las actividades de desarrollo a partir de la tecnología de BTG si pudieran concederse otras licencias. Teniendo en cuenta tal ventaja y el hecho de que ya se han realizado considerables trabajos de desarrollo, aun cuando Tetra debe afrontar todavía algunos riesgos técnicos, no son de la entidad suficiente para justificar la licencia exclusiva con su repercusión extremadamente negativa sobre la competencia.

Por otro lado, la propia Tetra posee una larga y vasta experiencia en la fabricación de máquinas asépticas, por lo que conoce bien las dificultades técnicas que pueden presentarse incluso en la aplicación del nuevo proceso de esterilización de BTG. Mas aún, en este caso, Tetra no tiene necesidad alguna de protección contra el licenciante, pues éste nunca podría explotar la tecnología patentada, ya que su único papel es el de difundirla. Tetra tampoco debe protegerse de otros posibles licenciatarios (en caso de que se autorizaran ulteriores licencias) ya que, aparte de PLK, no hay ninguna otra empresa que posea experiencia práctica suficiente en el campo de la maquinaria para llenado de envases de cartón mediante procesos asépticos.

(52) En el contexto del debate sobre si la protección derivada del derecho de exclusiva es realmente necesaria para animar a los licenciatarios a asumir ulteriores riesgos técnicos o comerciales, debe señalarse que Elopak se mostró dispuesta a aceptar una licencia no exclusiva. Dicha empresa arguye que la tecnología de esterilización de BTG es la adecuada y que podría asimismo resolver sin excesivas dificultades los problemas de su incorporación a una maquinaria que pudiera considerarse viable. Elopak misma estimaba la versión mejorada del 820 A de Liquipak lista para su explotación comercial siquiera limitada.

IV. El apartado 1 del artículo 85 y la retirada de la exención prevista en el Reglamento (CEE) no 2349/84 (53) Por las razones que más adelante se exponen, la Comisión considera que la exclusividad de la licencia desde la fecha de su adquisición por Tetra hasta la renuncia de Tetra a dicha exclusividad entraba en el ámbito del apartado 1 del artículo 85. Dado que la licencia exclusiva no contenía restricción alguna más allá de las descritas en los artículos 1 y 2 del Reglamento (CEE) no 2349/84, la exención automática prevista en dicho Reglamento, sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 9, hubiese sido aplicable durante el período de exclusividad.

Sin embargo, como la Comisión considera que, tras la adquisición de esta exclusividad por Tetra, esta licencia exclusiva ya no reunía las condiciones del apartado 3 del artículo 85, por las razones expuestas más adelante, tenia la intención de retirar la exención en aplicación del artículo 9 del Reglamento anteriormente mencionado si no se hubiese abandonado la exclusividad. Como consecuencia de la intervención de la Comisión, Tetra ha renunciado a toda exclusividad de la licencia en cuestión, y BTG ha indicado que está dispuesta a considerar acuerdos de concesión de licencias no exclusivas.

La retirada de la exención sólo hubiera podido sentir efecto a partir de la fecha de la decisión de la Comisión. Sin embargo, para una mejor comprensión de este caso y de la posición de la Comisión al respecto, es necesario exponer las razones que hubieran justificado la aplicación del apartado 1 del artículo 85 a dicha licencia exclusiva y la retirada del beneficio del apartado 3 del artículo 85. (a) Apartado 1 del artículo 85 (54) Tanto Tetra como BTG son empresas en el sentido del apartado 1 del artículo 85. Además las condiciones de exclusividad de la licencia concordaban con el apartado 1 del artículo 85 puesto que impedian a BTG explotar por sí misma la tecnología u ofrecer licencias a otras empresas que podrían estar interesadas en esa tecnología.

Se trata de una restricción muy grave de la competencia debido, tanto a la altamente concentrada estructura del mercado, como al hecho de que la posibilidad de construir una máquina aceptable (para lo cual es esencial una técnica de esterilización) es la clave para introducirse en este mercado donde las barreras de acceso son particularmente altas. De hecho, la adquisición de Liquipak y de la licencia han retrasado, como mínimo, seriamente los intentos de Elopak de introducirse en el mercado. (55) Las circunstancias de este caso no son comparables a las relacionadas con las del de las semillas de maíz híbrido en el que el Tribunal decretó que una licencia de exclusividad abierta no entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85, si está relacionada con la introducción y protección de nueva tecnología en un territorio donde dicha tecnología no es conocida (1).

En aquel caso, el licenciatario no producía previamente el producto y necesitaba protección del licenciante experto si iba a asumir los riesgos necesarios, técnico y comercial para la explotación del producto con licencia. En el caso actual Tetra ocupa una posición dominante y es inconcebible que BTG pueda explotar la tecnología en cuestión. Por añadidura, cualquier protección que Tetra pueda exigir como necesaria para soportar los riesgos técnicos y comerciales asociados a la divulgación de nueva tecnología, no es suficiente para superar las desventajas causadas por la pérdida de competencia.

De hecho, la limitación de los riesgos comerciales y técnicos soportados por Tetra ha sido descrita anteriormente. (56) Además, en el caso de las semillas de maíz un elemento importante en el razonamiento del Tribunal, que ha permitido excluir la licencia exclusiva abierta del ámbito del apartado 1 del artículo 85, fue el hecho de que dicha protección era necesaria para estimular, tanto la competencia interna como entre productos. En las circunstancias del caso actual, en el que Tetra es una compañía dominante y los obstáculos para acceder al mercado son particularmente importantes, el efecto de la condición de exclusividad no es para estimular sino más bien para impedir la competencia entre marcas y dentro de la marca.

La competencia entre marcas se ve obstaculizada porque los competidores de Tetra (particularmente Elopak) no pueden utilizar la tecnología para entrar en el mercado. La competencia dentro de una marca se ve obstaculizada porque no pueden ser otorgadas más licencias y el licenciante mismo no puede producir el producto, lo que hace que las importaciones paralelas sean imposibles. (57) Por consiguiente, la competencia que el Tribunal procuró estimular sacando las licencias de exclusiva abierta del ámbito del apartado 1 del artículo 85 ha resultado, de hecho, obstaculizada por la exclusividad de la licencia en cuestión que de hecho, elimina la competencia.

Por consiguiente, en un mercado en que la exclusividad es necesaria para estimular la competencia, dicha exclusividad puede quedar fuera del ámbito del apartado 1 del artículo 85. Sin embargo, en un mercado en que dicha exclusividad destruye la competencia, aquélla entrará en el ámbito del apartado 1 del artículo 85 (2). Hay finalmente un efecto sensible en el comercio entre Estados miembros (ver arriba punto 48 más). (b) Apartado 3 del artículo 85 (58) La Comisión puede retirar el benefício de la exención prevista en el Reglamento (CEE) no 2349/84 cuando las condiciones del apartado 3 del artículo 85 no se cumplan y, en particular, cuando los productos bajo licencia, o los servicios que provean utilizando un proceso bajo licencia, no estén sujetos a competencia efectiva, en el territorio bajo licencia, con productos idénticos o servicios considerados equivalentes por los usuarios en razón de sus características, precio y uso.

En este caso, la posición dominante de Tetra, descrita anteriormente y, en particular, su parte del mercado de máquinas y cartones para envase aséptico de la leche, le ofrece la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos en cuestión. (59) Mas aún, dada esta eliminación de la competencia con respecto a una parte sustancial de los productos de que se trata, resulta difícil admitir que los consumidores vayan a verse beneficiados en alguna medida por todo ello. Es más, existe la posibilidad de que la concentración de poder en manos de Tetra resulte nociva para la mejora de la producción y la distribución y que ello dificulte la promoción del progreso técnico y económico, fenómeno que se desarrolla mejor en un entorno competitivo.

Por añadidura, en las circunstancias del caso, no se explica la afirmación de que la licencia exclusiva resulta indispensable para la consecución de cualquier venta objetiva. Por último, como se ha explicado anteriormente (puntos 49 a 52), no existe justificación objetiva para la exclusividad en este caso. V. Conclusiones Artículo 86 (60) La Comisión considera asimismo que, en el momento de la absorción del Liquipak Group y de la adquisición de la licencia, Tetra ocupaba una posición dominante en el mercado comunitario de producción de máquinas dotadas de la tecnología precisa para esterilizar los envases de cartón utilizados para el llenado de líquidos con tratamiento UHT, incluida, en concreto, la leche.

Tetra abusó de su posición dominante al adquirir dicha licencia exclusiva, lo que produjo como efecto el fortalecimiento de aquélla debilitando aún más la competencia existente y haciendo aún más difícil el acceso de nuevos competidores. Este abuso duró hasta que Tetra renunció a toda exclusividad. Apartado 1 del artículo 85 (61) Sobre la base de las razones expuestas anteriormente, la Comisión considera que las condiciones de exclusividad, en cuanto a sus efectos en el mercado común, contenidas en la licencia concedida por NRDC a Novus Corp, el 27 de agosto de 1981, estaban en el ámbito del apartado 1 del artículo 85 por lo menos desde la fecha del contrato cediendo la licencia a Tetra, hasta que Tetra renunció a toda exclusividad.

De no haber renunciado Tetra a toda exclusividad, la Comisión, consecuentemente, a tenor del artículo 9 del Reglamento (CEE) no 2349/84, hubiese retirado el beneficio de la exención prevista en dicho Reglamento, porque no reunía las condiciones necesarias para una exención de conformidad con el apartado 3 del artículo 85. VI. Fin de la infracción y reserva del derecho de emprender ulteriores acciones (62) Aunque Tetra ha renunciado a toda exclusividad de la licencia en cuestión y BTG ha anunciado que está negociando con Tetra y Elopak para otorgar licencias no exclusivas, la Comisión considera que tiene la obligación de adoptar una decisión en este asunto por las razones que a continuación se exponen (1).

1. Tetra cometió una infracción grave del artículo 86 y junto con BTG infringió el apartado 1 del artículo 85 de manera tal que no podía haber sido eximida según el apartado 3 del artículo 85. Dichas contravenciones de las normas de competencia se terminaron únicamente cuando Tetra cambió su actitud tras la intervención de la Comisión en el transcurso de su investigación oficial. 2. Si la naturaleza de las contravenciones de las normas de competencia no hubiera sido relativamente nueva, la Comisión habría tratado de imponer una multa a Tetra por su comportamiento. La Comisión estima que una decisión formal clarificará su posición en este asunto y que ello constituirá una advertencia formal, no sólo para Tetra sobre su actitud sino también para otras empresas que puedan adoptar comportamientos similares.

3. Aun cuando haya renunciado a la exclusividad, Tetra sigue negando que mantiene una posición dominante o que haya incurrido en un abuso o que haya infringido el apartado 1 del artículo 85 en forma tal que no puede beneficiarse de una exención. Además, BTG ha declarado que habría preferido siempre otorgar una licencia exclusiva. Se hace necesaria, por lo tanto, una decisión para asegurar que las partes no recurran nuevamente a la exclusividad y también para resaltar la clara posición de la Comisión con respecto a otros comportamientos similares. 4. Además, la Comisión no puede ignorar el interés legítimo de Elopak, que presentó a la Comisión una solicitud a tenor del artículo 3 del Reglamento no 17.

Otros competidores potenciales tienen también interés en la seguridad jurídica que pueda resultar de una declaración pública de la Comisión en tal sentido. (63) Por añadidura, la Comisión se reserva el derecho de proseguir sus investigaciones relativas al comportamiento comercial en sentido amplio de Tetra en los mercados de cartones de leche (tanto fresca como aséptica) y máquinas de envasado (tanto fresco como aséptico) con el fin de determinar si Tetra ha cometido otras infracciones contra el artículo 85 o artículo 86, HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN: Artículo 1 La adquisición por parte o por cuenta del grupo Tetra Pak Rausing, SA de la exclusividad de la licencia concedida por NRDC a Novus Corp el 27 de agosto de 1981, por medio de la compra del grupo Liquipak, en la medida en que afecta a la Comunidad constituye una infracción del artículo 86 a partir de la fecha de adquisición hasta la fecha en que se puso fin efectivamente a esa exclusividad.

Artículo 2 Los destinatarios de la presente Decisión serán: - Tetra Pak Rausing SA 70 avenue Général Guisan, PO Box 181, CH-1009 Pully/Lausanne; - c/o Tetra Pak Italiana SpA, Piazza Mazzini 10, I-41100 Modena. Hecho en Bruselas, el 26 de julio de 1988. Por la Comisión Peter SUTHERLAND Miembro de la Comisión (1) Nungesser contra Comisión, asunto C 258/7 RTJ (1982) p. 2015. (2) Este razonamiento es consistente con las opiniones del Tribunal en otros terrenos, por ejemplo, en distribución selectiva (SABA I y II) - Metro contra Comisión, Asunto no 26/76 RTJ 1977, p. 1875 y Metro-SG-Grossmaechte GmbH & Co KG Asunto 75/84 sentencia de 22 de octubre de 1986 aún no publicada; en ciertas condiciones de mercado la distribución selectiva no queda comprendida en el ámbito del apartado 1 del artículo 85 pero en otras circunstancias, la distribución selectiva entra en el ámbito del apartado 1 del artículo 85.

(1) Véase Gesellschaft zur Verwendung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL) contra Comisión, Asunto no 7/82 RTJ 1983, p. 483. ANEXO Cuadro 1 Cartones vendidos en 1985 (en millones de paquetes y en %) 1.2,3.4,5 // // // // // Asépticos // No asépticos // // 1.2.3.4.5 // // Tetra // Otros // Tetra // Otros // // // // // // Bélgica/Luxemburgo // 502 // 100 // 21 // 50 // (%) // (83,4) // (16,6) // (29,6) // (70,4) // Dinamarca // 237 // - // 343 // 650 // (%) // (100,0) // // (34,5) // (65,5) // Francia // 2 916 // 200 // 253 // 200 // (%) // (93,6) // (6,4) // (55,8) // (44,2) // República Federal de Alemania // 3 262 // 750 // 793 // 1 100 // (%) // (81,3) // (18,7) // (41,9) // (58,1) // Grecia // 66 // 50 // 10 // 50 // (%) // (56,9) // (43,1) // (16,7) // (88,3) // Irlanda // 15 // 50 // 337 // 150 // (%) // (23,1) // (76,9) // (69,2) // (30,8) // Italia // 2 756 // 50 // 1 288 // 400 // (%) // (98,2) // (1,8) // (76,3) // (23,7) // Países Bajos // 269 // 200 // 379 // 800 // (%) // (57,4) // (42,6) // (32,1) // (67,9) // Portugal // 539 // - // 20 // - // (%) // (100,0) // // (100,0) // // España // 1 408 // - // 127 // 100 // (%) // (100,0) // // (55,9) // (44,1) // Reino Unido // 1 108 // 200 // 821 // 1 200 // (%) // (84,7) // (15,3) // (40,6) // (59,4) // // // // // // Total CEE // 13 078 // 1 600 // 4 392 // 4 700 // (%) // (89,1) // (10,9) // (48,3) // (52,7) // // // // // Fuente:

Tetra Cuadro 2 Máquinas empaquetadoras arrendadas, o vendidas y todavía en operación a fines de 1985 por Estado miembro (número y %) 1.2,3.4,5 // // // // // Asépticas // No asépticas // // 1.2.3.4.5 // // Tetra // Otros // Tetra // Otros // // // // // // Bélgica/Luxemburgo // 58 // 5 // 9 // 3 // (%) // (92,1) // (7,9) // (75,0) // (25,0) // Dinamarca // 48 // - // 54 // 101 // (%) // (100,0) // // (34,8) // (65,2) // Francia // 276 // 14 // 29 // 48 // (%) // (95,2) // (4,8) // (37,7) // (62,3) // República Federal de Alemania // 332 // 73 // 116 // 150 // (%) // (82,0) // (18,0) // (43,6) // (56,4) // Grecia // 10 // 2 // 4 // 5 // (%) // (83,3) // (16,6) // (44,4) // (55,6) // Irlanda // 4 // - // 61 // 27 // (%) // (100,0) // // (69,3) // (30,7) // Italia // 428 // 6 // 328 // 96 // (%) // (98,6) // (1,4) // (77,4) // (22,6) // Países Bajos // 42 // 31 // 30 // 50 // (%) // (57,5) // (42,5) // (37,5) // (62,5) // Portugal // 52 // - // 4 // 1 // (%) // (100,0) // // (80,0) // (20,0) // España // 172 // - // 50 // 57 // (%) // (100,0) // // (46,7) // (53,3) // Reino Unido // 148 // 10 // 122 // 215 // (%) // (93,7) // (6,3) // (36,2) // (63,8) // // // // // // Total CEE // 1 570 // 141 // 807 // 753 // (%) // (91,8) // (8,2) // (51,7) // (48,3) // // // // // Fuente:

Tetra 54 101 (%) ( 100,0 ) // ( 34,8 ) ( 65,2 ) Francia 276 14 29 48 (%) ( 95,2 ) ( 4,8 ) ( 37,7 ) ( 62,3 ) Republica Federal de Alemania 332 73 116 150 (%) ( 82,0 ) ( 18,0 ) ( 43,6 ) ( 56,4 ) Grecia 10 2 4 5 (%) ( 83,3 ) ( 16,6 ) ( 44,4 ) ( 55,6 ) Irlanda 4 _ 61 27 (%) ( 100,0 ) // ( 69,3 ) ( 30,7 ) Italia 428 6 328 96 (%) ( 98,6 ) ( 1,4 ) ( 77,4 ) ( 22,6 ) Paises Bajos 42 31 30 50 (%) ( 57,5 ) ( 42,5 ) ( 37,5 ) ( 62,5 ) Portugal 52 _ 4 1 (%) ( 100,0 ) // ( 80,0 ) ( 20,0 ) Espana 172 _ 50 57 (%) ( 100,0 ) // ( 46,7 ) ( 53,3 ) Reino Unido 148 10 122 215 (%) ( 93,7 ) ( 6,3 ) ( 36,2 ) ( 63,8 ) // // // // // Total CEE 1 570 141 807 753 (%) ( 91,8 ) ( 8,2 ) ( 51,7 ) ( 48,3 ) // // // // // Fuente :

Tetra