90/33/CEE: Decisión de la Comisión, de 14 de diciembre de 1989, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/32.202 - APB) (Los textos en lenguas francesa y neerlandesa son los únicos auténticos) Diario Oficial n° L 018 de 23/01/1990 p. 0035 - 0039 ***** DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 14 de diciembre de 1989 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/32.302 - APB) (Los textos en lengua francesa y neerlandesa son los únicos auténticos) (90/33/CEE) LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal, y, en particular, su artículo 2, Vista la solicitud de declaración negativa de 1 de diciembre de 1986, presentada por la Association Pharmaceutique Belge, con sede en Bruselas, relativa a un contrato tipo por tiempo indefinido para la distribución en farmacias de ciertos productos parafarmacéuticos, Visto lo esencial del contenido de la solicitud de declaración negativa, publicado (2) de conformidad con el apartado 3 del artículo 19 del mencionado Reglameno no 17, Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes, Considerando lo que sigue:
I. LOS HECHOS (1) El 1 de diciembre de 1986, la Association Pharmaceutique Belge (en adelante APB) notificó un contrato tipo por tiempo indefinido que había celebrado o pensaba celebrar con los productores belgas o extranjeros o los representantes generales de productos extranjeros en Bélgica (en adelante denominados « los productores »). En el curso del procedimiento dicho contrato sufrió diversas modificaciones. El contrato se refiere a la distribución de productos parafarmacéuticos en las farmacias de Bélgica. En él se prevé la concesión del derecho a estampar un sello de calidad en los envases de productos parafarmacéuticos que han pasado el control de conformidad efectuado por APB.
Los productores belgas y extranjeros se comprometen en contrapartida a distribuir únicamente en farmacias los productos sellados en Bélgica. A. Las partes en el acuerdo 1) La APB (2) La APB tiene como finalidad defender los intereses de las asociaciones profesionales de farmacéuticos y de sus miembros en el ejercicio de la profesión, así como coordinar sus actividades. El apartado 1 del artículo 5 de los Estatutos de la APB limita la afiliación a dichas asociaciones. A la APB pertenecen 28 asociaciones con un total de 4 696 miembros farmacéuticos de las 5 173 farmacias que hay en Bélgica.
(3) La APB cuenta con un laboratorio científico y con servicios especializados, entre los que se encuentra el Servicio de Control de Medicamentos (en adelante SCM), que se encarga del funcionamiento del laboratorio. En este último, oficialmente reconocido, se analizan principalmente las especialidades farmacéuticas. Este análisis, que se realiza en nombre de los farmacéuticos belgas, garantiza el control de los medicamentos en el momento de la venta al paciente. Este control viene a añadirse a los controles legales que se efectúan a nivel industrial. (4) Sin embargo, el SCM también analiza productos farmacéuticos para los que no se prevé ningún control específico.
De hecho, alrededor del 15 % de los productos que se analizan en los laboratorios del SCM son productos parafarmacéuticos. La mayor parte de los controles corresponden a los análisis previos al registro de productos no medicamentosos en los que los productores estarán autorizados a poner la marca de garantía de la APB, de conformidad con lo dispuesto en el contrato tipo. El registro se lleva a cabo según un procedimiento previamente establecido. Tras el registro, el SCM puede efectuar igualmente controles por sondeo de los productos contemplados en el contrato. En cualquier caso, el SCM puede asimismo controlar por sondeo otros productos respecto de los cuales no se ha celebrado ningún contrato.
(5) El análisis del SCM tiene por objeto garantizar que la composición del producto responde a las indicaciones del fabricante y cumple los requisitos reglamentarios y legales. Los controles del SCM son, por tanto, controles de conformidad, que no garantizan que los productos analizados presenten las cualidades beneficiosas que los fabricantes podrían atribuirles. 2) Los fabricantes de productos parafarmacéuticos (6) A finales de 1987, la APB había suscrito contratos tipo para [ . . . ] (1) productos parafarmacéuticos con [ . . . ] fabricantes. De estos [ . . . ) fabricantes nacionales y extranjeros, [ . . . ] fabricaban asimismo productos farmacéuticos.
(7) Por lo que respecta a los productores extranjeros, APB celebró los contratos tipo con aquéllos o con sus representantes generales en Bélgica. Estos representantes pueden ser bien filiales o agencias del productor extranjero, o bien distribuidores independientes. B. El mercado 1) El producto parafarmacéutico (8) Según la APB, los productos parafarmacéuticos son sustancias o compuestos que no responden a la definición legal de medicamento. Se trataría en todo caso de productos que, debido a su naturaleza, utilización o presentación son compatibles con la profesión de farmacéutico.
(9) Hay que señalar que, de todas formas, la comercialización de los productos parafarmacéuticos no se realiza exclusivamente en farmacias. Una gran parte de ellos se venden en Bélgica en los grandes almacenes, droguerías, perfumerías y otros comercios especializados. Los productos vendidos a través de redes de distribución distintas no son siempre comparables y se destinan normalmente a diferentes tipos de clientes. El producto parafarmacéutico que se vende en el supermercado o en la tienda de ultramarinos suele tener, por ejemplo, un precio diferente del producto vendido en las farmacias y normalmente va destinado a otra clientela.
(10) Por otra parte, cualquier farmacéutico puede vender productos que generalmente no se consideran productos parafarmacéuticos (por ejemplo: peines, caramelos o biberones) si estima que su venta no atenta contra la dignidad de la profesión. Además, la APB no ha suscrito contratos tipo para el conjunto de productos parafarmacéuticos vendidos en las farmacias belgas. (11) El criterio de la dignidad del farmacéutico no parece determinante para precisar la naturaleza del producto parafarmacéutico. El término productos parafarmacéuticos se emplea más bien para designar un conjunto heterogéneo de productos relacionados directa o indirectamente con la higiene corporal.
(12) Puede hacerse una distinción, imprecisa, entre los diferentes grupos de productos parafarmacéuticos en tres categorías principales: artículos de tocador y cosméticos, productos dietéticos y alimentos especiales (alimentos para bebés y vitaminas). (13) No existe una regulación específica para la categoría de productos parafarmacéuticos. Sin embargo, existen algunas normas que tratan de su producción y comercialización. Las legislaciones relativas a los productos alimenticios, cosméticos o fitofarmacéuticos pueden aplicarse en función del tipo de producto parafarmacéutico de que se trate.
2) La venta en farmacia de los productos parafarmacéuticos (14) Actualmente hay en Bélgica 5 173 farmacias cuya distribución territorial es determinada por las autoridades públicas según el número de habitantes. La apertura, el traspaso o la fusión de dos o más farmacias requiere la autorización previa del Ministerio de Sanidad y de la Familia. Prácticamente ya no se conceden autorizaciones de apertura debido a la estabilidad demográfica de Bélgica. (15) Los farmacéuticos belgas se han unido para defender sus intereses en asociaciones profesionales que, con excepción de la que reagrupa a las farmacias cooperativas, están representadas en la APB.
Esta asociación cooperativa, l'Office des Pharmacies Coopératives de Belgique (en adelante OPHACO) autorizó también al SCM para que efectuara controles de productos farmacéuticos y parafarmacéuticos. (16) Todos los farmacéuticos de Bélgica deben inscribirse en el Colegio de farmacéuticos, que ejerce un control disciplinario y representa a la profesión. Las normas deontológicas, cuyo respeto garantiza el Colegio, prohíben a los farmacéuticos hacer publicidad o descuentos y obligan a abstenerse en general de toda forma de competencia desleal. (17) En 1986 el sector farmacéutico belga alcanzó una cifra de facturación de 57 500 millones de francos belgas.
Alrededor del 87 % de esta cifra procede de la venta de medicamentos y el 9 % de la de productos contemplados en el contrato. Los ingresos del sector han sufrido un descenso en estos últimos años. C. El contrato relativo al sello 1) Motivación (18) Desde el año 1885, el farmacéutico belga es legalmente responsable de cada producto que vende, por lo que debe controlar la calidad de los preparados magistrales y la conformidad de los medicamentos industriales que pone a la venta con el prospecto. El conjunto de farmacéuticos titulares belgas, incluidos los agrupados en la OPHACO, ha encargado la realización de dicho control al SCM, sin quedar por ello exonerados de su responsabilidad individual.
(19) La responsabilidad legal no se limita únicamente a los medicamentos, sino que se extiende a todos los productos vendidos en las farmacias. El mandato del SCM se han ampliado posteriormente para incluir los productos parafarmacéuticos. En virtud del sistema creado por el contrato relativo al sello, el SCM puede ejercer un control previo y/o por sondeo de dichos productos. (20) El sistema creado por y para los farmacéuticos titulares no supone ningún gasto para las empresas fabricantes si se exceptúan los de examen previo del expediente de inscripción (10 000 francos belgas). A cambio del control del SCM, de la autorización para estampar el sello APB y de la posibilidad de vender su producto en farmacias, el fabricante se compromete a no vender el producto con sello fuera de las farmacias.
El productor puede, sin embargo, vender el mismo producto presentado en el mismo envase y con la misma denominación, pero sin sello, a través de las demás redes de distribución. 2) Contenido del contrato (21) El artículo 1 prevé el derecho del fabricante a poner la marca de garantía APB -el sello- en sus productos parafarmacéuticos. Según el artículo 3, el fabricante sólo puede ejercer este derecho si los productos han recibido la autorización del SCM previo control. (22) Según el artículo 2, el productor se compromete en cambio a vender exclusivamente en farmacias los productos parafarmacéuticos que lleven el sello de garantía.
(23) El artículo 17 obliga además al fabricante a no establecer condiciones de venta discriminatorias o incompatibles con la actividad normal de los farmacéuticos. El fabricante pondrá sus productos a disposición de todos los farmacéuticos a través del canal de distribución de los mayoristas. Según la APB, esta última obligación no significa que se prohíba al fabricante vender sus productos directamente a los farmacéuticos. (24) El artículo 11 regula las modalidades de colocación del sello APB. Según este texto, el fabricante se compromete a estampar el sello APB de forma que quede bien visible en el envase y a no disimularlo u ocultarlo bajo ningún pretexto.
(25) Según la APB, esta cláusula tiene como objeto impedir que un fabricante venda fuera de las farmacias productos que aparentemente no llevan sello, pero que de alguna forma dejarían entrever su presencia en el envase. Esta ambigueedad induciría a los consumidores a error en cuanto al valor y origen del sello de garantía APB y los distribuidores no farmacéuticos se aprovecharían indebidamente de los controles efectuados por el SCM. (26) En virtud del artículo 16, el contrato se suscribe por tiempo indefinido a menos que una de las partes decida denunciarlo con un preaviso de doce meses.
D. Desarrollo del procedimiento (27) El apartado 1 del artículo 2 del contrato en su versión inicial, tal como se notificó el 1 de diciembre de 1986 imponía al fabricante la obligación de abstenerse de vender el producto (con o sin sello) a través de redes de distribución que no fueran farmacias. (28) El contrato en su versión inicial dio lugar a una comunicación de objeciones el 26 de octubre de 1988. La Comisión hizo saber a la APB que el apartado 1 del artículo 2 en su versión inicial constituía una infracción al apartado 1 del artículo 85, puesto que impedía que los fabricantes vendieran los productos recogidos en el contrato a través de otras redes distintas de las farmacias, aun cuando dichos productos no llevaran el sello APB.
Esta exclusiva de venta en farmacia no afectaba solamente a la libertad del fabricante para organizar la comercialización de sus productos, sino que restringía también la competencia entre las farmacias y los demás distribuidores, al no poder éstos abastecerse directamente de los fabricantes vinculados contractualmente. Las farmacias estaban, por consiguiente, protegidas de cualquier competencia directa por parte de otros distribuidores por lo que se refiere a la distribución de los productos contemplados en el contrato. El acuerdo en la versión inicialmente notificada restringía, por consiguiente, la competencia al nivel de la distribución de los productos farmacéuticos en Bélgica.
(29) La exclusiva de ventas impedía, además, que se pudiera conceder al acuerdo en su versión notificada una exención al amparo del apartado 3 del artículo 85. La exclusiva impedía, pues, al consumidor elegir entre las distintas redes de distribución para los productos contemplados en el contrato. La mejora de la distribución que implica el control del SCM y de la que el consumidor se beneficia no puede compensar esta limitación de la elección. Además, la exclusiva no era tampoco indispensable para lograr dicha mejora. (30) A raíz de la comunicación de objeciones del 26 de octubre de 1988, la APB introdujo una modificación al apartado 1 del artículo 2.
Según la nueva versión del artículo 2, tal como se describe en el punto 22, el fabricante tiene la posibilidad de vender el mismo producto presentado en el mismo envase y con la misma denominación, pero sin sello a través de otras redes de distribución distintas de los farmacias. (31) En el momento de introducir la modificación del apartado 1 del artículo 2, la APB completó el artículo 11 del contrato con el compromiso del fabricante de poner el sello APB de forma que quede bien visible en el envase y a no disimularlo ni ocultarlo bajo ningún pretexto. (32) Cuando la APB notificó esta modificación precisó que el artículo 11 no afectaba en modo alguno a la facultad del fabricante de vender fuera de las farmacias productos sin sello o productos cuyo envase no permite reconocer la presencia anterior del sello.
II. VALORACIÓN JURÍDICA (33) El contrato tipo suscrito entre los fabricantes de productos parafarmacéuticos o sus representantes generales y la APB es un acuerdo entre una empresa y una asociación que agrupa a asociaciones profesionales. La APB defiende los intereses de los farmacéuticos titulares belgas. Al suscribir el contrato, actúa en interés y por cuenta de éstos. La celebración de contratos por parte de la APB refleja asimismo el deseo concertado de los farmacéuticos belgas de comprometerse de forma colectiva con respecto al fabricante. (34) El contrato tipo otorga al fabricante el derecho de poner la marca de garantía APB en sus productos parafarmacéuticos que, previo control, hayan recibido la autorización del SCM.
(35) Como contrapartida a dicho derecho, el contrato ralativo al sello-tal como ha sido modificado a raíz de la comunicación de objeciones del 26 de octubre de 1988- impone al fabricante la obligación de « vender exclusivamente en farmacias los productos contemplados en el contrato que lleven el sello APB ». (36) De acuerdo con la versión modificada del contrato relativo al sello, el fabricante ya no está obligado a vender exclusivamente en farmacias sus productos, aunque hayan recibido la autorización del SCM y puedan, por lo tanto, llevar el sello APB. El fabricante es libre de vender esos mismos productos presentados en el mismo envase y con la misma denominación, pero sin sello, a través de otras redes de distribución distintas de las farmacias.
(37) Además, al contrario de la antigua versión del contrato relativo al sello, con arreglo a la cual el fabricante se comprometía a vender los productos recogidos en el contrato, directamente o a través de intermediarios, únicamente en farmacias, el contrato tipo, en su versión modificada, ya no impone a los mayoristas ninguna obligación directa o indirecta en cuanto al canal de distribución de los referidos productos. (38) Por estas razones - al contrario de la antigua versión del contrato, respecto de la que la Comisión había formulado algunas objeciones por haber creado un sistema de distribución exclusiva en farmacias, que afectaba a la libertad del fabricante para organizar la comercialización de sus productos - en la nueva versión ya no cabe la posibilidad de reservar la distribución de determinados productos, en particular, los parafarmacéuticos controlados y autorizados por la APB, exclusivamente a las farmacias, ya que se garantiza y mantiene plenamente la libertad de los fabricantes y mayoristas de vender dichos productos a través de otras redes de distribución.
(39) La APB representa los intereses de las asociaciones profesionales de farmacéuticos y de sus miembros. Se trata de una asociación a la que, según los estatutos, sólo pueden pertenecer esas asociaciones. Esta limitación estatutaria de los miembros potenciales de la APB significa que sólo los farmacéuticos pueden contribuir al control del SCM y beneficiarse del mismo. (40) En consecuencia, toda empresa que no sea una farmacia queda a priori excluida de la participación en el sistema de contrato relativo al sello, incluso si esa empresa desea contribuir financieramente al buen funcionamiento del control de garantía que el SCM efectúa para los productos parafarmacéuticos.
Esta exclusión confiere a los farmacéuticos una ventaja competitiva que les sustrae al juego normal de la competencia. Solamente los farmacéuticos pueden beneficiarse del sello de calidad. (41) Sin embargo, nada impide que otros distribuidores creen su propio sistema de control y de sello de calidad. Además, la calidad del producto parafarmacéutico es un elemento de competencia entre otros. Por lo que respecta la competencia, los otros distribuidores se dirigen generalmente a otros clientes distintos de la farmacias y pratican una política de precios diferente. (42) Habida cuenta de todo ello, no puede calificarse de sensible la restricción de la competencia que resulta de la exclusión de la participación en el sistema de control.
No se cumple, por tanto, uno de los requisitos para la aplicación del apartado 1 del artículo 85. (43) La publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas a tenor del apartado 3 del artículo 19 del Reglamento no 17 no ha suscitado ninguna objeción por parte de terceros, HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN: Artículo 1 Basándose en los elementos de que dispone, la Comisión no tiene motivo para intervenir en virtud del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE en relación con el contrato relativo al sello, notificado y modificado por la Association Pharmaceutique Belge. Artículo 2 El destinatario de la presente Decisión será la Association Pharmaceutique Belge.
Hecho en Bruselas, el 14 de diciembre de 1989. Por la Comisión Leon BRITTAN Vicepresidente (1) DO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) DO no C 210 de 16. 8. 1989, p. 6. (1) En el texto de la presente decisión, destinada a la publicación, ciertas informaciones fueron omitidas, conforme a las disposiciones del artículo 21 del Reglamento no 17 relativo a la no divulgación de asuntos secretos.