91/297/CEE: Decisión de la Comisión, de 19 de diciembre de 1990, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/33.133-A: Ceniza de sosa - Solvay, ICI) (Los textos en lenguas inglesa y francesa son los únicos auténticos) Diario Oficial n° L 152 de 15/06/1991 p. 0001 - 0015 DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 19 de diciembre de 1990 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE (IV/33.133-A: Ceniza de sosa - Solvay, ICI) (Los textos en lengua francesa e inglesa son los únicos auténticos) (91/297/CEE) LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal y, en particular, sus artículos 3 y 15, Vista la Decisión de la Comisión, de 19 de febrero de 1990, de iniciar el procedimiento de oficio con arreglo al artículo 3 del Reglamento n° 17, Después de haber ofrecido a las empresas implicadas la oportunidad de dar a conocer su punto de vista en relación con las objeciones formuladas por la Comisión, con arreglo al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento n° 17 y al Reglamento n° 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento n° 17 del Consejo (2), Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes, Considerando lo siguiente:
PARTE I HECHOS A. Resumen de la infracción (1) 1. La presente Decisión es resultado de las verificaciones efectuadas en las empresas productoras de ceniza de sosa de la Comunidad, que llevó a cabo la Comisión en marzo de 1989 en virtud de lo establecido en el apartado 3 del artículo 14 del Reglamento n° 17. Gracias a dichas verificaciones y a posteriores peticiones de información realizadas con arreglo al Reglamento n° 17, la Comisión se hizo con pruebas documentales de que habían cometido una infracción del artículo 85 del Tratado las siguientes empresas: - Solvay et Cie, Bruselas (Solvay), - Imperial Chemical Industries plc, Londres (ICI).
2. La infracción puede resumirse de este modo: Infracción del artículo 85 por Solvay y ICI (2) Como mínimo desde el 1 de enero de 1973, Solvay e ICI, los dos mayores productores de ceniza de sosa de la Comunidad, participaron en una práctica concertada que contravenía el artículo 85 del Tratado, al continuar observando y aplicando de común acuerdo las principales condiciones de «Page 1000» - un acuerdo restrictivo de reparto del mercado que se remontaba a 1945 o antes y que habían afirmado finalizó en 1972 -, puesto que siguieron coordinando sus respectivas actividades comerciales, evitando toda competencia con la otra empresa y limitando la comercialización de este producto en la Comunidad a sus mercados propios tradicionales: la Europa occidental continental en el caso de Solvay y el Reino Unido en el caso de ICI.
B. El mercado de la ceniza de sosa 1. El producto (3) El presente procedimiento se refiere a la ceniza de sosa (carbonato sódico), un producto químico alcalino cuya aplicación principal es la fabricación de vidrio: es la principal fuente de óxido de sodio, que actúa de fundente en la fundición del vidrio. Se utiliza también en la industria química, para la fabricación de detergentes, y en la industria metalúrgica. (4) En Europa la ceniza de sosa se obtiene artificialmente a partir de sal común y piedra caliza mediante el procedimiento de la «sosa amoniacal», inventado por Solvay en 1865.
Con este procedimiento se obtienen inicialmente cenizas de baja densidad que hace falta someter a un proceso de densificación para producir ceniza de alta densidad. Ambas formas son químicamente idénticas pero la de alta densidad es la preferida en la fabricación del vidrio. (5) En Estados Unidos la llamada ceniza de sosa «natural» se obtiene por extracción minera de los yacimientos de trona, la mayor parte localizados en Wyoming. Tras la extracción, el mineral de carbonato de sosa se purifica y calcina en hornos de afino, obteniéndose ceniza de sosa en la forma densa. También se encuentra ceniza natural en África y Australia.
Toda la ceniza de sosa que se produce actualmente en los Estados Unidos se obtiene de forma natural (la última planta de producción sintética se cerró en 1986), mientras que en Europa el total de la producción es artificial. Debido a su inferior contenido en sal, la ceniza de sosa natural procedente de Estados Unidos es idónea para la fabricación de vidrio y quizá algunos fabricantes de vidrio que compran principalmente ceniza sintética piensen en mezclarla con la ceniza natural estadounidense para conseguir la concentración adecuada. 2. Los productores (6) Los seis productores de ceniza de sosa sintética en la Comunidad son: - Solvay, - ICI, - Rhône-Poulenc, - AKZO, - Matthes & Weber (M & W), - Chemische Fabrik Kalk (CFK).
Solvay es el mayor productor individual de ceniza de sosa sintética tanto en la Comunidad como en el mundo entero; tiene fábricas en Austria, Bélgica, Francia, Alemania, Italia, España y Portugal y, con una cuota de aproximadamente un 60 %, es el líder indiscutible del mercado de este producto en Europa occidental. Solvay cuenta con sendas «direcciones nacionales» permanentes en Austria, Bélgica-Luxemburgo, Francia, Alemania, Italia, los Países Bajos, Portugal, España y Suiza , que se ocupan de sus actividades comerciales en estos países, mientras que la labor de supervisión y coordinación se realiza desde la sede central de Bruselas.
ICI Soda Ash Products ha funcionado desde 1987 como empresa independiente dentro de ICI's Chemicals and Polymers División. Anteriormente formaba parte de ICI's Mond Division. ICI, con dos fábricas situadas en Northwich, Cheshire, es el segundo productor de ceniza de sosa de la Comunidad, pero sus ventas en la Comunidad se reducen casi exclusivamente al Reino Unido, donde controla más del 90 % del mercado, y a Irlanda. La presente Decisión no afecta a Rhône-Poulenc (Francia), AKZO (Países Bajos), Chemische Fabrik Kalk ni a Matthes & Weber (Alemania). 3. El mercado mundial (7) Durante la década de los 80 la demanda mundial de ceniza de sosa ha crecido a razón de un 1 % al año, aunque con diferencias regionales considerables.
En los países desarrollados la demanda se mantuvo más o menos estable entre 1980 y 1987, pero desde entonces el mercado ha experimentado una mejora considerable. Más de la mitad de la ceniza de sosa producida en todo el mundo la absorbe la industria del vidrio. La capacidad mundial de producción de ceniza de sosa (natural y artificial) se sitúa actualmente en 36 millones de toneladas (nominales) al año, y la de la Comunidad en unos 7,2 millones de toneladas. De estos últimos, más de 4,3 corresponden a Solvay y aproximadamente 1 millón a ICI. (La capacidad real o efectiva probablemente sea un 85 o 90 % de la capacidad «declarada».) El consumo de ceniza de sosa en la Comunidad se sitúa actualmente en unos 5,5 millones de toneladas anuales, cuyo valor es de unos 900 millones de ecus.
(8) Entre los seis productores de ceniza natural de Estados Unidos suman una capacidad total nominal de 9,5 millones de toneladas al año, frente a una demanda interna de aproximadamente 6,5 millones en 1989. Asimismo en 1989, la producción de ceniza natural de Estados Unidos ascendió a casi 9 millones de toneladas. Los productores estadounidenses abastecen al mercado nacional en su totalidad y exportan el resto. Los costes de producción de la ceniza natural son mucho más bajos que los de la sintética; pero, al estar situadas las minas lejos de los principales mercados, los costes de distribución son elevados.
Los productores estadounidenses de ceniza de alta densidad representan para los productores europeos la mayor amenaza competitiva en sus mercados nacionales. Con los tipos de cambio actuales, estos productores pueden vender en Europa a unos precios muy inferiores a los locales sin necesidad de dumping. (9) Por su parte, los productores de Europa del Este representan aproximadamente el 30 % de la producción mundial, con sus 9 millones de toneladas anuales. La Unión Soviética consume más de la mitad de dicha producción y es un importador neto; casi toda la producción sobrante se exporta en forma de ceniza de baja densidad.
En la Comunidad, a pesar de la existencia de derechos antidumping, se importa todavía gran cantidad de ceniza de sosa de baja densidad desde países del CAME. En los últimos años, la demanda ha experimentado una fuerte tendencia al alza y se ha agotado toda la producción mundial. Ahora las fábricas están funcionando al máximo rendimiento. Se prevé que en el período de 1990 a 1992 la producción china aumente en unas 500 000 toneladas anuales y la producción de Botswana (para Sudáfrica) en otras 300 000 toneladas, lo que probablemente cause el desplazamiento de las importaciones desde otras zonas de producción.
4. La Comunidad (10) Dentro de la Comunidad, Solvay encabeza la lista de productores: domina casi el 60 % de todo el mercado comunitario y vende en todos los Estados miembros de la Comunidad salvo el Reino Unido e Irlanda. En 1987, después de tres años de estancamiento de la demanda, las ventas del producto en Europa occidental comenzaron a aumentar. En 1988 y 1989 las fábricas funcionaron a pleno rendimiento. (11) El mercado de ceniza de sosa en Europa occidental se caracteriza aún por la división en países. Las ventas para la transformación posterior suelen hacerse en los mismos Estados miembros donde se localiza la producción, si bien desde 1981 ó 1982 los productores más pequeños - CFK, M & W y AKZO - han aumentado las ventas fuera de sus respectivos mercados propios.
Entre Solvay e ICI no existe competencia, pues cada uno limita sus ventas dentro de la Comunidad a su tradicional «esfera de influencia», Europa occidental continental y las Islas Británicas respectivamente. Ambas empresas mantienen un importante volumen de exportaciones a países no europeos que se abastecen desde la Comunidad; aunque, de hecho, gran parte de las exportaciones de ICI incluyen productos que Solvay le ha suministrado con este fin. En aquellos Estados miembros en que Solvay es el único productor establecido (Italia, Portugal y España), su monopolio es casi absoluto. Solvay controla en Bélgica más del 80 % del mercado, en Francia un [>50 %] y en Alemania un [50 %].
ICI, por su parte, tiene en sus manos más del 90 % del mercado británico, que sólo comparte con los Estados Unidos y Polonia. (12) Por lo que respecta a la demanda, los principales consumidores en la Comunidad son los fabricantes de vidrio. Entre el 65 % y el 70 % de la producción de Europa occidental se utiliza para fabricar vidrio plano y de envasado. La ceniza de sosa es uno de los componentes más costosos del proceso y representa alrededor del 60 % de los costes en materias primas. Por lo general, las fábricas operan de forma continua y necesitan tener el abastecimiento de ceniza garantizado.
En la mayor parte de los casos, los fabricantes tienen contratos de duración relativamente larga con uno de los grandes proveedores, con lo que cubren la mayor parte de sus necesidades, y un contrato de menor importancia con otro proveedor que le sirve de fuente complementaria. En los últimos años, esta industria del vidrio ha sido objeto de una consolidación paneuropea: los grandes fabricantes se han planteado la producción a escala europea y fabrican en varios Estados miembros. Finalmente, la industria química absorbe aproximadamente un 20 % de la ceniza de sosa y la metalúrgica alrededor del 5 %.
5. La ceniza natural de Estados Unidos (13) En Estados Unidos, desde que se desarrolló en la década de los 60 la extracción de ceniza natural, el mercado se ha caracterizado por una producción muy superior a la demanda interna, lo que en la actualidad deja unos excedentes de unos 2,5 millones de toneladas anuales para la exportación. El exceso de producción y la existencia de numerosos productores con costes similares ha conducido a una fuerte competencia de precios en el mercado interno. En los últimos años, el producto se ha vendido en Estados Unidos con enormes descuentos respecto al precio de catálogo (93 dólares/tonelada americana franco a bordo en Wyoming), con un precio neto ex fábrica de unos 73 dólares por tonelada americana a finales de 1989, precio al que hay que añadir los gastos de transporte por ferrocarril a los centros industriales de la Costa Este.
Muchos productores aumentaron el precio establecido hasta 98 dólares por tonelada con efecto a partir del 1 de julio de 1990 y el precio efectivo ascendió a unos 85 dólares. (14) Las circunstancias favorables a la exportación obligaron a los productores estadounidenses a intentar penetrar en Europa y otros mercados. La ceniza de sosa natural comenzó a aparecer en la Comunidad a finales de los años 70, sobre todo en el Reino Unido. En 1982, las exportaciones a la Comunidad ascendieron a unas 100 000 toneladas, de las cuales casi 80 000 se dirigieron al Reino Unido. Ese mismo año, la industria europea solicitó con éxito medidas de protección antidumping frente a las importaciones de ceniza de sosa de alta densidad procedente de Estados Unidos.
(También entraron en vigor en octubre de 1992 medidas antidumping contra las importaciones de ceniza de sosa desde Europa del Este, aunque sólo la de baja densidad.) (15) Las medidas más recientes de protección antidumping contra la ceniza densa estadounidense han sido las siguientes: a) En el caso de los dos productores que exportaban entonces a la CEE: Allied (ahora General Chemical) y Texas Gulf, compromisos de mantener los precios por encima del mínimo de 112,26 libras esterlinas/toneladas franco almacén [Reglamento (CEE) n° 2253/84 de la Comisión] (1). b) Para los demás productores:
Tenneco, KMG, FMC y Stauffer, un derecho antidumping definitivo de 67,49 ecus/tonelada [Reglamento (CEE) n° 3337 del Consejo] (2). Los compromisos de precios negociados preveían una conversión a otras divisas a los tipos de cambio vigentes en el momento. Con las alteraciones de las paridades ocurridas desde 1984, el precio fijado para Alemania, Francia y otros países se había quedado muy por encima del precio de mercado, de modo que, desde el punto de vista comercial, no eran factibles las ventas fuera del Reino Unido. (16) Texas Gulf sufrió una reducción de volumen como consecuencia de la introducción de medidas antidumping y se retiró del mercado del Reino Unido en 1985, dejando a General Chemical como el único productor estadounidense que sigue exportando a dicho país, aunque sólo una cantidad de unas 30 000 toneladas al año. [. . .] (3).
Texas Gulf ha exportado también algunas toneladas a Bélgica. En ambos casos las exportaciones estuvieron exentas de derechos antidumping al estar acogidas a las normas especiales de tráfico de perfeccionamiento activo. (17) Algunos de los grandes consumidores de ceniza de sosa de la Comunidad, pertenecientes al sector del vidrio, han declarado su intención de pasar a adquirir en Estados Unidos una parte importante de lo que compran a los productores de la Comunidad. Sin embargo, hasta ahora, sólo han llegado a la Europa occidental continental (frente al Reino Unido e Irlanda) procedentes de Estados Unidos unas 40 000 toneladas, la mayoría de ellas bajo el régimen de perfeccionamiento activo.
Las medidas antidumping establecidas por el Reglamento (CEE) n° 3337/84 expiraron en noviembre de 1989. En 1988, algunos productores estadounidenses y representantes de la industria de fabricación de vidrio comunitaria habían solicitado la revisión de las medidas. El 7 de septiembre de 1990 se puso fin al proceso de revisión sin que se impusieran medidas de protección. (Decisión 90/507/CEE de la Comisión) (4). (18) En 1982 algunos productores estadounidenses formaron una «asociación de exportadores» acogiéndose a la ley «Webb-Pommerene», de 1918, con la autorización del Departamento de Comercio de su país; en principio sus actividades estaban confinadas a Japón y sólo participaban tres productores.
En diciembre de 1983, los seis productores de ceniza natural se reunieron para formar la «American Natural Soda Ash Corporation» (ANSAC). ANSAC actúa de agencia común de ventas para la comercialización y distribución de la ceniza de sosa de Estados Unidos en otros continentes. Sus ventas son del orden de 250 millones de dólares anuales. Cuando decidió expandir su campo de acción a Europa occidental (sustituyendo en las ventas a los productores individuales), ANSAC notificó lo acordado a la Comisión solicitando una declaración negativa o una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85.
La solicitud de ANSAC es tratada en la Decisión 91/301/CEE de la Comisión (5) en virtud de la cual se deniega la exención. C. El acuerdo de reparto de mercado entre Solvay e ICI 1. La división de los mercados (19) Solvay e ICI, los dos mayores productores de ceniza de sosa en Europa occidental y tradicionalmente consideradas como las empresas líderes en este sector, no venden en los «mercados privativos» de la otra empresa, ni nunca lo han hecho. Solvay cuenta en la actualidad con nueve fábricas de ceniza de sosa, todas en Europa occidental. Las situadas en la Comunidad se encuentran en Bélgica, Francia, Alemania, Italia, Portugal y España.
En estos tres últimos países tiene un monopolio en la práctica. Su cuota de mercado en toda la Comunidad es del 60 %; excluyendo al Reino Unido e Irlanda, donde Solvay no vende, su cuota aumenta al 70 %. (20) ICI es el segundo productor europeo de ceniza de sosa y posee dos unidades de producción situadas cerca de Northwich, en Cheshire. (Una tercera se cerró en 1985.) Hasta 1978, en que hizo su aparición en el Reino Unido el material procedente de Europa del Este, ICI controlaba todo el mercado. En 1978 aún dominaba aproximadamente un [>90 %]. ICI posee también dos plantas de ceniza de sosa sintética en Pakistán y (hasta 1990) en Australia y una de ceniza natural en Lago Magadi, Kenia, que produce 300 000 toneladas al año; pero en estos casos el producto no es importado a Europa.
Hasta 1980 el precio de catálogo de ICI en el Reino Unido era inferior al de los mercados vecinos; desde entonces los precios han sido mucho más elevados que los de Europa occidental continental, llegando a veces a superarlos en un 20 %. (21) A pesar de tales diferencias de precios, no ha habido en ninguna de ambas direcciones intercambios significativos de ceniza de sosa entre el Reino Unido y los Estados miembros de la Europa occidental continental, siendo la única excepción las toneladas enviadas por Solvay a ICI en calidad de entregas de «coproducción». Ni Solvay ni ningún otro productor de la Comunidad han vendido al Reino Unido, aunque los cálculos de precios encontrados en manos de los propios productores muestran que, a pesar del coste relativamente alto de transporte desde determinados puntos de Europa occidental continental, el precio final de entrega a los grandes clientes (sobre todo del sudeste y este de Inglaterra) habría sido durante mucho tiempo similar o incluso inferior al precio de ICI.
Los únicos mercados de Europa occidental continental a los que ICI ha abastecido con grandes cantidades de ceniza de sosa han sido los de los países escandinavos, que no cuentan con productores nacionales. Es significativo que a pesar de los costes de transporte que supone la importación de toda la ceniza de sosa consumida, el nivel de los precios en Escandinavia sea mucho más bajo que en los mercados que cuentan con productores de ceniza de sosa establecidos. 2. El cártel de los álcalis (22) Las buenas relaciones comerciales entre Solvay e ICI en el campo de la ceniza de sosa y otros productos relacionados con el cloro se remonta a poco después de 1870, cuando Brunner, Mond and Co., una de las firmas integrantes de ICI en su origen, fue la primera en obtener la licencia para utilizar el procedimiento de la sosa amoniacal de Solvay y estableció en Cheshire las fábricas de lo que ahora constituye ICI Soda Ash Products.
La relación entre Solvay y Brunner Mond incluía un acuerdo sobre sus respectivas esferas de influencia. Se efectuó un primer reparto de mercado por medio del llamado «Alkali Cartel», acuerdo sobre el que los productores no han facilitado ninguna información. N° se conocen con exactitud los acuerdos comerciales que se establecieron la primera vez que Brunner-Mond obtuvo la licencia del procedimiento Solvay. Sí se sabe que hubo nuevos acuerdos para repartirse el mercado internacional de los álcalis (que comprende la ceniza de sosa y la sosa cáustica), entre ICI y Solvay en 1928 (poco después de formarse ICI a partir de Brunner, Mond y otras tres empresas) y 1935, y en 1938 entre ICI, Solvay e IG Farben.
Se firmaron otros acuerdos de cártel en 1933 entre ICI y Alkasso (asociación de exportadores de álcalis de los Estados Unidos) y en 1936 entre ICI, Solvay y Alkasso. En dichos acuerdos se asignaban a las partes mercados en exclusiva o segmentos de mercados y se fijaban los precios a escala mundial. Se consideraba que los mercados de los países a los que pertenecían los miembros del cártel correspondían por derecho propio al productor nacional. (Véase US/United States Alkali Export Association and Others, 86 F Supp. 559; 1948-49 Trade Cases n° 62 474). 3. Page 1000 (23) En un nuevo acuerdo entre ICI y Solvay firmado en 1945, cuyas condiciones quedaron consignadas en un documento descubierto en ICI y titulado «Page 1000», las dos empresas hicieron constar el mutuo convencimiento de que «su cooperación anterior a la guerra (que se había prolongado durante casi 70 años) para el desarrollo técnico y comercial del sector de los álcalis había beneficiado a ambos . . .» En esta ocasión acordaron que, como en el pasado, seguirían practicando una política comercial que fomentara un aumento constante del consumo general de álcalis: «Cada una de las partes se propone incrementar su volumen de ventas por estos medios y no incrementarlo simplemente a expensas de la otra parte».
En «Page 1000» consta que casi toda la actividad de fabricación y venta de Solvay se desarrollaba en el continente europeo, mientras que la de ICI se situaba principalmente en la Commonwealth británica y en otros países de Asia, África y Sudamérica. El acuerdo incluía sendas declaraciones de ambas partes sobre su política comercial hacia la otra parte en el sector de los álcalis, declaraciones que en lo esencial se repiten. (24) La declaración de ICI es la siguiente: «Reconociendo estas políticas básicas comunes y este reparto geográfico de las organizaciones respectivas, ICI se propone, hasta la rescisión de la presente declaración de política, basar su política comercial en los siguientes criterios: a) En los países en que la producción local de álcalis esté ya bien desarrollada y por lo tanto las importaciones no cubran más que una pequeña proporción de la demanda, ICI (conforme a lo acordado entre ICI y Solvay) cumplirá su compromiso de dejar el desarrollo de la actividad enteramente en manos de la organización establecida ya en dichos países. b) En los países donde la producción local de álcalis no esté bien desarrollada y que tengan que cubrir la mayor parte de sus necesidades con importaciones, ICI (conforme a lo acordado entre ICI y Solvay) considerará que la organización ya establecida en dichos países tendrá la responsabilidad principal en el desarrollo de la actividad; pero, en los casos en que sea ICI la organización ya establecida allí, considerará favorablemente cualquier solicitud de Solvay de participar en la actividad de importación o en el desarrollo de la producción local. c) Al aplicar la letra b) se velará por fomentar el consumo de álcalis en la mayor medida de lo posible, desarrollando la producción local allí donde sea manifiestamente seguro y rentable tan rápidamente como lo permitan las circunstancias y concertando importaciones desde aquellos países que mejor puedan garantizar el abastecimiento. d) En la interpretación de las letras a), b) y c), ICI tendrá debidamente en cuenta los anteriores compromisos de Solvay con otras entidades.
ICI entiende que Solvay basará su política en criterios semejantes.» La declaración de política de Solvay sigue la misma línea (mutatis mutandis) que la de ICI. (25) En su declaración de política comercial realizada en 1949, cada parte declaró que los acuerdos de «Page 1000» no se aplicarían a sus actividades en Estados Unidos que afectaran al comercio interior o exterior de este país. Salvo esta excepción, sin duda resultado de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Estados Unidos en el asunto Alkasso, las dos empresas habían sentado las bases de una política de absoluta cooperación dirigida a evitar la competencia entre sí en cualquier parte del mundo.
(26) Con ocasión de la adhesión del Reino Unido a la Comunidad, Solvay e ICI dieron por terminado oficialmente el acuerdo de «Page 1000», con efecto desde el 31 de diciembre de 1972. Según afirman ambas partes, al revisar las condiciones del contrato se observó que el acuerdo - que según dicen ya habían considerado obsoleto en 1962 - no se había llegado a cancelar oficialmente. Una carta de Solvay a ICI, de 12 de octubre de 1972, se expresa en estos mismos términos. En la junta del Consejo de ICI celebrada el 26 de octubre de 1972 se tomó la resolución de anular el acta de 1949 que confirmaba el «Page 1000».
Sin embargo, existe cierta contradicción entre el acta de 1972, donde se repite lo afirmado en la carta de Solvay de que el acuerdo se había considerado «obsoleto» hacía mucho tiempo, y el acta de una junta posterior de ICI, de 26 de julio de 1973, donde se afirma que se habían enviado a Solvay cartas con vistas a la finalización del acuerdo «después de que los asesores jurídicos de ambas sociedades hubieran advertido que los acuerdos contravenían lo dispuesto en el artículo 85 del Tratado de Roma y, de mantenerse (1), deberían ser notificados a la Comisión de la CEE.» 4. Persistencia en el reparto del mercado de ceniza de sosa entre Solvay e ICI (27) La supuesta caducidad del acuerdo de «Page 1000» no se tradujo en ningún cambio apreciable de la política comercial de Solvay o ICI en lo que a la ceniza de sosa se refiere ni en 1962 ni en adelante.
Ninguna de las dos empresas ha competido jamás con la otra en sus mercados respectivos dentro de la Comunidad. Del mismo modo, han respetado sus respectivas esferas de influencia en los mercados no europeos. De hecho, desde 1984 Solvay ha estado suministrando a ICI, por medio de entregas de coproducción, importantes volúmenes del producto que permiten a la última mantener su posición en Sudáfrica, tradicionalmente el mayor mercado de ICI en Ultramar y el único en el que no es el propio Solvay quien comercializa el producto (véanse los puntos 36 a 38 más adelante). Asimismo, ICI ha mantenido informado a Solvay sobre su política de ventas y sus intenciones comerciales en Suecia, el único mercado de cierta relevancia en el que ambos productores están presentes.
A todos los efectos, los dos productores de ceniza de sosa han seguido exactamente la misma política comercial que se estableció en «Page 1000». La rígida división del mercado de la ceniza de sosa puede compararse con la situación actual de la sosa cáustica, sector que también se trató en «Page 1000»: en la Comunidad hay numerosos productores y, a pesar de su peligrosidad, es transportada libremente de un país a otro. ICI la produce tanto en Alemania como en el Reino Unido y mantiene depósitos en Francia y en los Países Bajos, desde los cuales efectúa sus suministros en toda la CEE.
Solvay, a su vez, posee un depósito en Merseyside desde el que abastece a los clientes del Reino Unido. 5. El principio del mercado propio (28) Durante muchos años, todos los productores europeos de ceniza de sosa aceptaron y actuaron conforme al principio del «mercado propio», que determinaba sus operaciones comerciales. De acuerdo con dicho principio, cada productor limitaba sus ventas a: (a) el país o países donde había establecido plantas de producción y (b) los mercados exteriores donde no existía un productor local. Los otros productores correspondían no vendiendo en el «mercado propio» de dicho productor.
En el caso de que un productor extranjero penetrara en lo que otro productor consideraba su mercado propio, este último tenía derecho a «tomar represalias» vendiendo un volumen equivalente en el mercado propio del invasor. (29) Los documentos obtenidos de varios productores muestran que esta forma de proteger los mercados propios durante muchos años fue aceptada de forma general en sector. Incluso la idea de las «represalias» como medio de defender el mercado propio se menciona explícitamente en un acuerdo de reparto del mercado celebrado entre Solvay y Nederlande Soda Industrie (ahora AKZO) en 1956 (que no es objeto de ninguno de los procedimientos con arreglo al artículo 85).
La norma del «mercado propio» fue estrictamente observada por todos los productores hasta que en la década de los setenta el exceso de demanda y la aparición en Europa occidental continental de la ceniza natural de Estados Unidos y la producida en Europa del Este introdujeron un nuevo factor de competencia. AKZO comenzó a vender en Alemania a finales de la década, puesto que el mercado de los Países Bajos era demasiado pequeño para absorber la capacidad de producción de que disponía. Parece ser que Solvay comunicó a AKZO que daba su visto bueno a esta modificación sin obtener antes el consentimiento de los productores alemanes menos importantes.
Uno de estos amenazó a AKZO con empezar a vender en los Países Bajos y seguir haciéndolo mientras ella continuara vendiendo en Alemania. Sin embargo, por lo general, las ventas a clientes extranjeros (en oposición a las ventas de coproducción) son aún consideradas excepciones por los productores. 6. Continuidad de la relación entre Solvay e ICI (30) Solvay e ICI han seguido manteniendo una estrecha relación comercial en cuando a la ceniza de sosa. En su condición de «líderes históricos» de dicha industria en Europa, comparten el interés por mantener la estabilidad del mercado. Ambos han mantenido frecuentes contactos y celebran reuniones para discutir asuntos del mercado de ceniza de sosa que interesan a ambos.
Hasta mediados de los años setenta intercambiaban información detallada sobre sus costes de producción. N° se conocen con precisión la regularidad y frecuencia de las reuniones, pero parece ser que desde 1985 han tenido lugar cada dos meses. (31) En el curso de los procedimientos administrativos las partes alegaron que en las reuniones no se había discutido ningún tema importante desde el punto de vista comercial. ICI declaró que sólo se habían dedicado a los temas que legítimamente pueden discutirse: a) acuerdos de compra para la reventa en el Reino Unido y Sudáfrica; b) medidas antidumping de los productores europeos contra las importaciones procedentes de Estados Unidos y Europa del Este; c) tendencias generales del mercado en cuanto a la demanda; d) intercambio de información con vistas a sustituir la ceniza de sosa por la sosa cáustica y el «cullet» (pedazos de vidrio) en determinadas industrias.
(32) ICI asegura que las reuniones con Solvay constan enteramente en acta y que no se produjeron conversaciones «secretas». N° obstante, la detallada documentación de alguna de estas reuniones muestra que los dos productores sí discutieron temas cruciales para su estrategia global en el sector de la ceniza de sosa. Ambos son claramente conscientes de su interés común por unos precios estables. Solvay informaba a ICI sobre la evolución general de los precios y las subidas previstas en Europa occidental continental, datos que, en una audiencia (en otro contexto), ICI reconoció que eran de vital importancia para su política comercial en el Reino Unido.
También hacían lo posible por no entrometerse en sus respectivas actividades relacionadas con la ceniza de sosa y se informaban de cuestiones donde podrían chocar sus intereses. Por ejemplo, ICI informó a Solvay de su proyecto de volver al mercado escandinavo en la segunda mitad de 1986. En cierta ocasión ICI protestó (en un conflicto heredado de su actividad en Kenia, en el lago Magadi) por los perjuicios que Solvay le había causado al aumentar las ventas en Indonesia. En otra ocasión, Solvay «se enfadó» porque ICI había comprado a AKZO algunas toneladas para la reventa. Es bastante significativo que ICI juzgara necesario explicar a Solvay en julio de 1986 los principios que subyacían en la constitución de Soda Ash Products como empresa independiente dentro de la organización de ICI.
(33) La estrategia comercial declarada de ICI respecto a la ceniza de sosa es mantener el primer puesto y el control de los suministros en el Reino Unido. En algunos documentos de ICI se deja claro que la continuidad de la relación con Solvay se basa en la mutua renuncia a la competencia. A ICI le preocupaba especialmente que esta relación se viera amenazada. En un documento relacionado con la posible modificación de la estrategia de ICI en cuanto a la ceniza de sosa (propuesta ésta que podía haber alterado la situación y que finalmente no se adoptó) se formulaban preguntas del tipo de ¿Qué pensará Solvay de nosotros? ¿Seguirá pensando que con el Reino Unido no hay competencia? la propia política de Solvay en relación con el Reino Unido queda calificada de «benigna».
(34) En documentos de 1988 ICI explica su actual relación con Solvay en función de valores históricos que se remontan a la época de Brunner, Mond: «De nuestra relación con Solvay dependen volumen, precio y "proteger nuestro mercado de la invasión de terceros". La relación o el comportamiento vienen determinados en gran medida por valores históricos asociados con la época de Brunner-Mond.» Otro texto encontrado en ICI dice que Solvay «considera que SAP (1) ha heredado el antiguo puesto de Brunner-Mond». (35) Otros documentos de ICI señalan específicamente que esta empresa debía consultar a Solvay antes de tomar decisiones comerciales que pudieran alterar el equilibrio entre sus respectivas actividades en el campo de la ceniza de sosa.
En uno se menciona la necesidad de «poner a prueba» la reacción de Solvay ante un posible cambio estructural en el negocio «por los medios habituales», frase que demuestra que ya existía la posibilidad de dialogar sobre esos temas. En otro sobre el mismo tema se prevé que Solvay pueda reaccionar de forma agresiva si se llevan a cabo dichos cambios y continúa: «Hable con Solvay. Tráteles con amabilidad. Dígaselo con antelación.» En alguno se hacía referencia a que en honor a la «larga relación» con Solvay convenía hacerle una «llamada de cortesía» antes de dar el paso en cuestión.
Durante la audiencia, el director comercial de ICI Soda Ash Products, aunque aseguraba que nunca había visto el «Page 1000», admitió que conocía su existencia. También declaró que las «costumbres forjadas en el pasado con Brunner, Mond» eran algo a tener en cuenta por ICI y que, siendo Solvay el mayor productor europeo, le «incumbían» los cambios estructurales que pudiera introducir ICI en sus actividades de ceniza de sosa, de ahí la necesidad de informar a Solvay con antelación. 7. Las compras de ICI a Solvay para la reventa (36) Un aspecto importante de las buenas relaciones entre las dos empresas era la práctica corriente de ICI de comprar a Solvay importantes cantidades de ceniza de sosa para responder a sus compromisos a medio y largo plazo en sus mercados tradicionales.
Estos acuerdos - a los que se da el nombre de «compra para la reventa» - surgieron al cerrar ICI su fábrica de Wallerscote en 1984. La reducción de capacidad suponía que durante varios años la sociedad no podría satisfacer toda la demanda interna del Reino Unido e Irlanda y mucho menos continuar abasteciendo a Sudáfrica, su principal mercado exterior. Puesto que uno de los ejes de su política comercial era mantener el control del mercado británico, la empresa no estaba dispuesta a que ningún otro productor absorbiera el déficit de producción de su mercado propio ni a permitir que los clientes comenzaran a importar por su cuenta.
(37) Durante muchos años ICI ha estado comprando a Solvay importantes cantidades de toneladas para venderlas a sus clientes del Reino Unido: (que al parecer no conocían el origen del producto) >TABLE> Solvay es también el principal abastecedor de la ceniza de sosa que ICI vende a Sudáfrica, ya que ésta última no produce ninguno de los productos que vende en ese mercado: >TABLE> (38) Estos acuerdos de compra para la reventa eran esenciales para mantener la rígida división entre las respectivas «esferas de influencia» de Solvay e ICI, según se desprende de un memorándum de ICI de 17 de septiembre de 1982.
ICI consideraba que reducir la capacidad hasta el punto de no poder cubrir toda la demanda del Reino Unido iba a conducir necesariamente a un cambio de imagen ante los clientes y otros productores. Su deseo era seguir dominando el mercado del Reino Unido y evitar que surgiera la idea de que su «soberanía» había quedado debilitada por la reducción de capacidad prevista. En el apartado de «Control del mercado» del memorándum se dice lo siguiente: «Se podrían buscar medios de "asimilar" la reducción de capacidad de modo que no se pierda el control del mercado. Por ejemplo, concluir con un coproductor un trato de compra para la reventa a fin de cubrir el déficit, o ceder mercados exteriores como el de Sudáfrica a cambio de una promesa de buen comportamiento en el Reino Unido.» El documento anterior deja clara la importancia de los acuerdos de compra para la reventa concluidos con Solvay.
Se mantiene la situación establecida (en especial el dominio de ICI sobre su «mercado propio» del Reino Unido y la abstención de Solvay de intervenir en el mismo) y Solvay, a cambio, en virtud de la «concesión mutua», obtiene el beneficio comercial de unas cuantiosas ventas a ICI durante un período prolongado. (39) Solvay, por su parte, tras la decisión de la Comisión en su contra en la Decisión 85/74/CEE (1) «Peróxidos», se presentaba «extremadamente sensible a que las fuerzas del mercado notaran cualquier relación comercial entre productores del sector químico», incluidos acuerdos de compra para la reventa (documento de ICI de 15 de febrero de 1985).
Según este documento, en general Solvay se resistía a vender directamente a ICI en mercados donde estuvieran presentes ambos productores o donde el cliente en cuestión formara parte de un grupo paneuropeo. Sin embargo, estaba dispuesto a hacer una serie de «concesiones» o «excepciones», sobre todo en lo que se refiere a mercado tales como Sudáfrica e Irlanda, donde no cuenta con un sistema de ventas estructurado. Aunque al parecer en un primer momento ICI presentó estos acuerdos a Solvay como si su único fin fuera solucionar el problema de producción a corto plazo, pronto se haría evidente para Solvay que su verdadero objeto era sostener a largo plazo el puesto de ICI en determinados países y mantener así la actual división de mercados entre los dos grupos.
8. La defensa de Solvay e ICI (40) Solvay e ICI no niegan que (a) en la Comunidad no hay ninguna o casi ninguna competencia entre ellos y que (b) este fenómeno es resultado de una decisión meditada y consciente por parte de la dirección de ambas empresas. Sin embargo, los dos aseguran que cada una de las empresas llegó a la decisión de no competir entre sí de forma independiente, en base a consideraciones puramente comerciales y sin que interviniera ningún elemento de connivencia o concertación. (41) Según afirman ICI y Solvay, la anulación del acuerdo de «Page 1000» en 1972 se hizo de absoluta buena fe y en realidad no fue más que el reconocimiento formal de que los acuerdos eran letra muerta desde 1962.
Por lo tanto, ni se podía plantear que continuaran respetando en la práctica el espíritu de los antiguos acuerdos de reparto de mercado de la época de Brunner-Mond. ICI afirma que la competencia existente entre Solvay e ICI en el sector de la sosa cáustica demuestra que «Page 1000» ya no tiene ninguna validez. (42) Dicen que las razones para que se mantenga la división de mercado entre Solvay e ICI en el sector de la ceniza de sosa son de orden puramente comercial. En su parecer, es lógico que cada productor concentre las ventas en su «mercado propio» natural, que le ofrece unas ventajas competitivas indudables.
Los costes de transporte de la ceniza de sosa son bastante elevados en relación con el precio final de venta, y este factor, unido a la preferencia normal de los clientes por proveedores locales que le garantizan el abastecimiento a largo plazo, ha conducido a la separación natural de los mercados de acuerdo con las fronteras geográficas. En el caso del Reino Unido, la necesidad de cruzar el mar explica en parte el aislamiento del mercado en ambos sentidos. Desde 1980 el precio de la ceniza de sosa en el Reino Unido ha sido más alto que en Europa occidental continental. En opinión de ICI, sería absurdo ofrecer el producto en una zona donde el precio de mercado es inferior e ICI tendría que reducirlo aun más para competir con los proveedores allí establecidos.
Los costes de transporte desde el Reino Unido serían prohibitivos. En defensa de este argumento, ICI ha facilitado cálculos según los cuales el coste del transporte por carretera al norte de Francia sería de unas 40 libras esterlinas por tonelada, casi el 40 % del precio neto de venta. (Durante la vista oral ICI admitió que este coste se reduciría a la mitad si se estableciera un almacén en Francia abastecido por mar.) (43) Por otro lado, ICI y Solvay señalaron el riesgo de «represalias» en el caso de que uno de ellos acaparara parte del mercado del otro: si, por ejemplo, le desplazara con un cliente, el proveedor afectado no tendría otra alternativa que intentar colocar las ventas perdidas en otro lugar, lo más probable en el propio mercado del agresor; al final acabarían los dos vendiendo el mismo tonelaje pero incurriendo en mayores gastos, con lo que descenderían los beneficios.
La razón que aducen entonces para no invadir agresivamente sus mercados propios respectivos es el convencimiento de que esto no haría sino generar una guerra de precios en la que no ganaría ninguno. ICI y Solvay aseguran que la suya se limita a ser una relación a distancia. Ahora bien, mientras que ICI insiste en que en sus reuniones sólo se trataban temas legítimos, Solvay reconoce que quizá en alguna ocasión directivos de ambas partes hayan intentado ir más allá y obtener información de carácter más confidencial, aunque opina que esto no equivale a una concertación. 9. El estudio económico elaborado por ICI (44) Una experta en economía encargada por ICI de elaborar un informe a propósito del procedimiento concluyó que, dada la estructura y características de la industria de la ceniza de sosa, era de esperar que los productores se concentraran en sus mercados propios y se abstuvieran de competir entre ellos, sin necesidad de colusión.
Explica este equilibrio del mercado mediante el modelo «Cournot», consistente en que las empresas de una industria dan por supuesto que las demás mantendrán la producción independientemente del comportamiento individual (1). ICI intentó también explicar la tendencia oligopolística de la industria por medio de la teoría de los juegos: la rigidez del mercado es resultado de un «juego no cooperativo» (2) en el que cada productor es consciente del riesgo de represalias y para impedir que se haga realidad procura mantener en el mercado una posición estable. La teórica «solución alternativa» de que se podrían ampliar aun más los márgenes si las empresas actuaran conjuntamente como un monopolio, la rechaza ICI basándose en que (a) no funcionaría en una industria que pierde ventas y en que (b) los posibles beneficios no bastarían para contrarrestar los problemas inherentes a la cooperación.
Pero un modelo teórico es útil sólo en la medida en que sirve para analizar información. La economista admitió durante la vista oral que ni siquiera había visto las pruebas documentales anexas al pliego de cargos. Teniendo en cuenta las condiciones explícitas de «Page 1000» resulta totalmente inadecuado explicar la separación tradicional de los mercados aplicando el concepto de «juego no cooperativo». Por otro lado, se pasaron por alto las pruebas documentales sobre la celebración de consultas entre ICI y Solvay con el fin de aclarar dudas acerca de la reacción de cada uno ante el comportamiento del otro, lo que contradice la teoría de la «no colaboración».
Por consiguiente, la conclusión final del informe de que la estructura de la industria y el comportamiento de los productores se explica por una estrategia de no colaboración se alcanzó sin tomar en consideración todas las pruebas pertinentes. 10. Apreciación de los hechos (45) Teniendo en cuenta los hechos y datos económicos anteriormente expuestos, la Comisión no acepta que la estricta división del mercado entre Solvay e ICI, que caracteriza al sector de la ceniza de sosa de la Comunidad, resulte de la acción de las fuerzas naturales del mercado o de decisiones comerciales independientes de los dos productores.
Por el contrario, considera que dicha división responde a un continuo entendimiento entre ambos y se basa en el reconocimiento mutuo de las respectivas esferas de influencia o zonas de actividad. (46) El argumento de que sus políticas de abstención mutua en el mercado se deban a «decisiones comerciales independientes» quizá fuera más convincente si nunca hubiera mediado acuerdo entre ellos. Pero no se trata de dos grandes empresas competidoras que tras duros enfrentamientos hacen las paces y de forma totalmente independiente deciden que su intensa rivalidad no les ha reportado ningún beneficio.
N° se ha llegado a explicar satisfactoriamente por qué, si la división de los mercados se debe totalmente a las condiciones competitivas y geográficas naturales, los dos productores consideraron necesario firmar acuerdos como los de «Alkali Cartel» y «Page 1000». (47) Las descripciones realizadas por Solvay e ICI en «Page 1000» sobre la política comercial que ejercían en 1945 respecto a la otra empresa en el campo de la ceniza de sosa siguen siendo perfectamente válidas para describir su política hasta la fecha de los presentes procedimientos. Ninguno compite en el «mercado propio» del otro y lo hace con el convencimiento de que este último va a seguir la misma política.
Cuando ICI justifica la presente relación sin competencia por los «valores históricos de asociación heredados de la época de Brunner-Mond», esto indica claramente la existencia de un entendimiento ya antiguo y continuado entre ambos productores. Al contrario de lo que ocurre con la sosa cáustica, en el caso de la ceniza de sosa ni Solvay ni ICI pueden señalar ninguna modificación de su política comercial que apoye su afirmación de que «Page 1000» era «letra muerta» en 1962. La anulación formal del acuerdo diez años más tarde tampoco produjo ningún cambio. Tampoco se trata de un caso en que los dos productores no tuvieran contacto entre sí.
Por lo demás, los frecuentes contactos, aún cuando su objetivo inmediato fuera discutir los acuerdos de «compra para la reventa», no eran conducentes a una atmósfera de rivalidad comercial. Lo cierto es que, contrariamente a lo afirmado por ICI, los temas discutidos no se limitaban a asuntos «técnicos», sino que incluían intercambios de información sobre estrategia comercial global y sobre temas considerados de crucial importancia para que ICI siguiera dominando el mercado del Reino Unido. Es inconcebible que dos empresas mantuvieran discusiones de este género a menos que dieran por sentado que no eran competidores potenciales.
También estaba claramente previsto que los dos productores mantuvieran contactos y consultas a fin de disipar cualquier duda sobre sus respectivas reacciones ante la forma de actuar del otro. (48) El hecho de que los dos mayores productores de la Comunidad hayan hecho un uso prolongado de los acuerdos de compra para la reventa demuestra también el mutuo interés e intención de mantener el status quo, en particular la división geográfica de sus respectivas esferas de influencia. En la propia documentación de ICI se insiste en que de la relación con Solvay «dependen volumen, precios y proteger nuestro mercado de la invasión de terceros».
Los acuerdos ICI/Solvay sobre Sudáfrica son tan reveladores como las entregas directas de Solvay al Reino Unido. Teniendo en cuenta que en la propia documentación de ICI se hace referencia a una «concesión mutua» (véase el punto 38, anteriormente), es difícil rebatir que la compensación era la abstención continua por parte de Solvay de intervenir en el mercado del Reino Unido. (49) El hecho de que durante algún tiempo, supuestamente, ICI tratara de ocultar el verdadero alcance de sus problemas de producción en el Reino Unido no es, contra lo que arguye ICI, prueba suficiente para refutar la existencia de un acuerdo colusorio entre ambas empresas.
El entendimiento acerca de sus respectivas esferas de influencia en el Reino Unido y Europa occidental continental no responde a una actitud altruista por parte de Solvay sino a una compleja interacción de intereses. Ante la perspectiva de una incapacidad prolongada de ICI para equiparar su producción a la demanda del Reino Unido, difícilmente se podría esperar que Solvay se mantuviera aparte mientras otros productores de Europa occidental se aprovechaban de la situación. El objeto del acuerdo no era más que preservar la situación existente en interés de ambos productores. Y puesto que un acuerdo colusorio sería imposible de hacer cumplir y sólo sería respetado mientras interesara a ambas partes, es muy probable que en esta ocasión ICI haya tenido la precaución de no confiar enteramente en Solvay.
Paralelamente, la posibilidad de «represalias» que presentan como la razón de no intervenir en sus respectivos «mercados propios» no excluye en modo alguno la existencia de un entendimiento entre ellos. Al contrario, las «represalias» estaban plenamente aceptadas en el sector como la sanción normal para cualquier violación del principio del «mercado propio»: así, la amenaza de represalias sirve para fomentar una cooperación continuada. En resumen, la documentación obtenida de los productores muestra que, lejos de considerarse rivales en los negocios, Solvay e ICI se veían como estrechos colaboradores.
(50) La Comisión no acepta el argumento de que la ausencia total de intercambios entre las Islas Británicas y el continente se explique por unos costes elevados de transporte y porque los clientes prefieran a los proveedores locales. Antes de 1980 el precio en el Reino Unido era más bajo que el de Europa occidental continental pero ICI no vendía el producto en otros Estados miembros de la Comunidad. Aunque desde entonces comenzaron a subir los precios en el Reino Unido, en condiciones normales ICI habría tenido todos los incentivos para expandir las ventas en Europa occidental y mantener con ello su planta al máximo rendimiento.
En cualquier caso, ICI exageró el coste del transporte desde el Reino Unido a los Estados miembros cercanos al mostrar unos cálculos referidos al transporte por carretera. Cualquier proyecto realista de comercialización en Europa occidental continental habría contemplado la posibilidad de establecer un depósito abastecido por mar, lo que probablemente habría reducido a la mitad los costes de distribución presentados por ICI. (51) En lo que respecta a la posibilidad de comercio en el otro sentido, los principales productores de vidrio de envases en el Reino Unido presentan una localización bastante favorable para el acceso desde Europa occidental continental.
Las comparaciones de precios obtenidas de los propios productores muestran que para Solvay habría sido perfectamente viable abastecer a clientes británicos, sobre todo del este y sudeste de Inglaterra. La ausencia de intercambios de ceniza de sosa se opone directamente a la actual atmósfera de competencia en el sector de la sosa cáustica, un producto de precio comparable al anterior, pero cuyo transporte por barco resulta más caro y peligroso. Tampoco convence el argumento sobre la «preferencia de los clientes» por los proveedores locales. Es difícil creer que los fabricantes de vidrio británicos «prefirieran» pagar por su materia prima principal un 15 o un 20 % más que sus competidores de la Europa continental.
Además hay numerosas pruebas de que a ICI le preocupaba que sus clientes del Reino Unido dedicados a la fabricación de vidrio para envases se vieran forzados a buscar ceniza de sosa más barata en la Europa continental. Es bastante significativo que, desde que se iniciaron los procedimientos del presente asunto, Solvay haya comenzado a ofrecer a clientes del Reino Unido - a los que se abastecería desde Alemania - precios que compiten con los de ICI. PARTE II VALORACIÓN JURÍDICA A. Artículo 85 del Tratado CEE 1. Apartado 1 del artículo 85 (52) En el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE se prohíben, por ser incompatibles con el mercado común, todos los acuerdos entre empresas o prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia y, en particular, los que consistan en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción y en repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento.
2. Acuerdo/práctica concertada (53) En el caso que nos ocupa, lo más importante es determinar si la rígida división del mercado y la ausencia de competencia entre Solvay e ICI se debe a una colusión expresa o tácita entre ambos o si es el resultado de decisiones económicas tomadas de forma independiente. La división del mercado tiene su origen en un acuerdo expreso, (el «Alkali Cartel», «Page 1000», etc.). Aunque el acuerdo oficialmente haya concluido, la separación en él prevista se ha mantenido hasta el momento presente: Solvay e ICI no compiten entre sí en ningún mercado de la CEE.
(54) El Tribunal de Justicia (Asunto 51/75: EMI Records/CBS United Kingdom) (1) ha defendido lo siguiente: «Para que el artículo 85 sea aplicable a un caso . . . de acuerdos que hayan dejado de tener vigor, basta con que dichos acuerdos sigan teniendo efecto después de haber concluido oficialmente.» (Punto 30). Sin embargo, según seguía diciendo el Tribunal en el punto 31: «Se considerará que un acuerdo sigue teniendo efecto sólo si de la actuación de las partes interesadas puede inferirse la existencia de algún tipo de práctica concertada y de coordinación propios del acuerdo y que produzcan los resultados previstos en el mismo.» (55) La Comisión admite sin discusión que no hay pruebas directas de que entre Solvay e ICI haya un acuerdo expreso de continuar respetando en la práctica las condiciones del cártel «Page 1000».
Sin embargo, para que sea aplicable el artículo 85 no hay necesidad de que exista un acuerdo explícito, pues uno tácito entraría también en el ámbito de aplicación de las normas de competencia de la Comunidad. Dado que en el artículo 85 se prohíben expresamente las prácticas concertadas, en el presente caso no es necesario determinar si hubo de hecho algún «acuerdo», explícito o tácito. La razón de que en el Tratado se defina aparte el concepto de práctica concertada es para impedir que las empresas escapen a la aplicación del apartado 1 del artículo 85 mediante colusiones contrarias a la competencia sin necesidad de acuerdo concreto, por ejemplo informándose con anterioridad de sus movimientos futuros para que cada uno pueda regular su propia conducta comercial sabiendo que los competidores se comportarán del mismo modo:
Sentencia del Tribunal de Justicia, de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries Ltd/Comisión (2). (56) En su última sentencia en relación con el cártel europeo del azúcar, de 16 de noviembre de 1975, - Suiker Unie y otros/Comisión (3), asuntos acumulados 40 a 48, 50, 54 a 56, 111, 113 y 114/73 - el Tribunal de Justicia amplía la anterior definición de práctica concertada y defiende que el concepto de cooperación y coordinación establecido en la jurisprudencia del Tribunal, que no requiere de ningún modo la existencia de un plan definido, ha de entenderse partiendo de la idea contenida en las disposiciones del Tratado sobre competencia, consistente en que cada agente económico debe decidir de forma independiente su futura política comercial en el mercado.
Esta obligación de independencia no excluye el derecho de las empresas a adaptarse con buen juicio a la conducta visible o prevista de sus competidores, pero sí excluye estrictamente cualquier contacto directo o indirecto entre empresas cuyo objeto o efecto sea bien influir en el comportamiento comercial de un competidor real o potencial o bien revelar a dicho competidor el comportamiento que ellos mismos han decidido o tienen previsto adoptar en el libre mercado. (57) Ninguno de los dos mayores productores de la Comunidad niega estar siguiendo intencionadamente una política de no competencia al no vender ceniza de sosa en el territorio del otro.
Tampoco niegan que, por lo que a ellos respecta, esta política sólo tiene sentido en la medida en que el otro productor actúe de la misma forma. La única cuestión que se plantea es si esta política intencionada - y coincidente - de abstención se debe a una concertación ilícita o si es resultado de decisiones comerciales independientes de ambos productores. En contra de lo que defiende ICI, para comprobar la existencia de infracción no es necesario probar que, de no haber sido por la supuesta colusión, habría existido un comercio importante entre el Reino Unido y los Estados miembros donde está establecido Solvay.
Lo que ha de demostrarse es si verdaderamente los dos productores sustituyeron los riesgos que supone la competencia por una cooperación práctica. Mientras que calcular el volumen de los posibles intercambios cae en el campo de lo especulativo, lo que se observa es que dichos intercambios eran viables desde el punto de vista comercial en ambos sentidos. (58) La Comisión considera que en el presente caso las pruebas documentales demuestran que: a) En un principio, la separación de mercados entre Solvay e ICI se debió a un acuerdo explícito y de larga duración entre ambos, cuya última versión fue el acuerdo «Page 1000». b) En la práctica, la expiración formal del acuerdo «Page 1000» no produjo ni reflejó ningún cambio en la estricta separación de mercados entre Solvay e ICI. c) Tanto Solvay como ICI eran perfectamente conscientes de que ambos estaban siguiendo de forma intencionada una política comercial de mutua abstención, de la que cada uno obtenía un beneficio por la falta de competencia: el dominio y control de su mercado correspondiente; d) La política seguida por cada uno de los productores de abstenerse de penetrar en el mercado del otro sólo tiene sentido en la medida en que el otro productor aplique la misma política. e) Solvay e ICI continuaron manteniendo una relación de cooperación absoluta (1) que más indica un estado de asociación que de competencia; f) hubo entre los dos productores frecuentes contactos con el fin de coordinar su estrategia global en relación con la ceniza de sosa y evitar cualquier conflicto entre sus respectivos intereses; g) esta continua colaboración estaba totalmente basada en el mutuo acuerdo de mantener las políticas comerciales de la época de Brunner-Mond, es decir, la aceptación recíproca de unas esferas exclusivas de actividad;
(59) Teniendo en cuenta la existencia de riesgos legales bien conocidos, es tremendamente improbable que hoy en día se tome una resolución escrita y se registre en detalle un acuerdo de este tipo. Una colusión puede adoptar muchas formas y alcanzar niveles muy diferentes y no es necesario adoptar un acuerdo formal. Incluso sin haber acuerdo expreso entre las partes, cabe la posibilidad de que se infrinja el artículo 85 simplemente con que cada uno deduzca la existencia de un compromiso por el comportamiento del otro. Por lo tanto, la definición de práctica concertada establecida por el Tribunal de Justicia en la sentencia del asunto Suiker Unie es perfectamente aplicable al comportamiento comercial de ICI y Solvay.
Con arreglo a lo anterior, la Comisión considera que, si la división continuada de los mercados nacionales entre Solvay e ICI no es resultado de un acuerdo propiamente dicho, sí lo es, cuanto menos, de una práctica concertada. 3. Restricciones de la competencia/efectos en el comercio entre Estados miembros (60) Los acuerdos entre productores cuyo objeto o efecto sea proteger los mercados nacionales están expresamente prohibidos en la letra c) del apartado 1 del artículo 85. Tal protección se opone directamente a uno de los objetivos básicos del Tratado: la creación de un mercado común.
A juzgar por el tamaño de las dos empresas y su importancia en el mercado de la ceniza de sosa, no cabe duda de que el acuerdo tuvo un efecto apreciable en el comercio entre Estados miembros. B. Remedios y sanciones 1. Artículo 3 del Reglamento n° 17 (61) Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento n° 17, cuando la Comisión compruebe una infracción a las disposiciones del artículo 85, podrá obligar a las empresas interesadas a poner fin a dicha infracción. Los acuerdos a los que se refiere la presente Decisión se concibieron y aplicaron en secreto y ambas empresas han seguido negando la existencia de infracción al artículo 85, por lo que no se sabe a ciencia cierta si han puesto fin o no a la colusión de forma definitiva.
Por lo tanto, según lo establecido en el artículo 3 del Reglamento n° 17, es necesario obligar a ICI y Solvay a poner fin inmediato a la infracción. Se les debe también prohibir cualquier acuerdo o práctica concertada que pueda tener un efecto equivalente. 2. Apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17 (62) Según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n° 17, la Comisión podrá imponer, mediante decisión, multas entre mil y un millón de ecus, o por un valor superior sin que llegue a exceder del 10 % del volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio económico anterior, a cada empresa que participe en la infracción cuando, deliberadamente o por negligencia, contravengan lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 y en el artículo 86 del Tratado.
Para establecer la cuantía de la multa, se tendrá en cuenta tanto la gravedad como la duración de la infracción. a) Gravedad (63) En este caso, la Comisión considera que la infracción ha sido de considerable gravedad. Durante mucho tiempo los dos principales productores de ceniza de sosa de la Comunidad han concertado deliberadamente sus respectivas políticas comerciales a fin de evitar toda competencia entre sí en relación con un importante producto industrial cuyo mercado alcanza un valor de unos 900 millones de ecus al año. De no haber descubierto la Comisión las pruebas de la infracción, lo más probable es que las dos empresas hubieran mantenido su cooperación contraria a la competencia indefinidamente.
(64) La división de los mercados por países por medio de acuerdos colusorios infringe uno de los objetivos esenciales del Tratado Comunidad: la constitución de un mercado único entre Estados miembros. La protección de los mercados nacionales permite que la política comercial de los productores en su propio mercado aproveche el aislamiento de éste frente a la competencia de otros Estados miembros. La total inexistencia de importaciones al Reino Unido desde otros Estados miembros sin duda ha contribuido a que ICI mantuviera su posición dominante (absorbiendo más del 90 % del mercado). También Solvay estaba protegido de toda presión competitiva por parte del segundo productor de la Comunidad.
La falta de competencia entre los dos mayores productores de ceniza de sosa de la Comunidad ha contribuido en gran medida a que el mercado de este producto estuviera dividido siguiendo las fronteras nacionales. Este hecho debe haber constituido un factor fundamental para el mantenimiento de las considerables diferencias de precios existentes entre el Reino Unido y los Estados miembros de Europa occidental continental con relación a este producto. (65) La infracción fue deliberada y posiblemente ambas partes eran perfectamente conscientes de la clara incompatibilidad de sus acuerdos con la legislación comunitaria.
Ya en varias ocasiones Solvay e ICI habían sido objeto de cuantiosas multas impuestas por la Comisión a causa de colusión en la industria química: Decisión 69/243/CEE (1) Materias colorantes (ICI); Decisión 85/74/CEE Peróxidos (Solvay); Decisión 86/398/CEE (2) Polipropileno (Solvay, ICI); Decisión 89/190/CEE (3) PVC (Solvay e ICI); Decisión 89/191/CEE (4) Polietileno de baja densidad (ICI); (66) Por otro lado, las actividades de ambos productores en el campo de la ceniza de sosa fueron ya investigadas por la Comisión entre 1980 y 1982. Aunque en aquel momento lo que más preocupaba a ésta eran los acuerdos de suministro en exclusiva entre productores y clientes, los primeros no debían ignorar la obligación de respetar el derecho comunitario. b) Duración (67) El acuerdo entre ICI y Solvay es anterior a la creación del mercado común.
La Comisión podría haber calculado legítimamente las multas basándose en que ha existido infracción como mínimo desde la fecha en que entró en vigor el Reglamento n° 17: el 6 de febrero de 1962; el hecho de que la sede social de ICI se encontrara fuera de la Comunidad no sería obstáculo para aplicar el artículo 85 si se hubiera visto afectado el comercio entre Estados miembros. N° obstante, la Comisión ha decidido en el presente caso calcular las multas considerando que la infracción ha tenido lugar desde la fecha en que el Reino Unido entró en la Comunidad, el 1 de enero de 1973, hasta al menos la fecha en que se incoaron los procedimientos correspondientes.
(68) Por consiguiente, la Comisión considera que teniendo en cuenta esta infracción debe imponérseles tanto a Solvay como a ICI una multa considerable. En 1988 las ventas de ceniza de sosa de Solvay en la Comunidad ascendieron a [. . .] millones de ecus, mientras que las de ICI fueron de [. . .] millones. N° obstante, en este caso, la Comisión no considera adecuado que el importe de la multa varíe de un productor a otro. Ambos han obtenido importantes beneficios como consecuencia de la infracción. Ambos son grandes multinacionales y, a pesar de que las ventas de ceniza de sosa de ICI representan menos de la tercera parte de las de Solvay, su volumen de negocios correspondiente a todos los productos que comercializa es tres veces mayor que el de Solvay, HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
Artículo 1 Solvay et Cie SA («Solvay») e Imperial Chemical Industries plc («ICI») han infringido el apartado 5 del artículo 85 del Tratado CEE al participar, desde el 1 de enero de 1973 hasta por lo menos la incoación del presente procedimiento, en una práctica concertada por la cual limitaban sus ventas de ceniza de sosa en la Comunidad a sus mercados propios respectivos: Europa occidental continental en el caso de Solvay y el Reino Unido e Irlanda en el caso de ICI. Artícccculo 2 Solvay e ICI pondrán fin a la infracción sin demora (en caso de que no lo hubieren hecho ya) y deberán abstenerse en el futuro de cualquier acuerdo o práctica concertada que pueda tener un objeto u efecto equivalente.
Artículo 3 En relación con la infracción a que se refiere el artículo 1, se imponen las siguientes multas a las empresas que se citan a continuación: a) Solvay et Cie, SA Bruselas, una multa de 7 millones de ecus; b) Imperial Chemical Industries plc, Londres, una multa de 7 millones de ecus. Artículo 4 Las multas impuestas en virtud del artículo 3 se harán efectivas en un plazo de tres meses a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión en las siguientes cuentas bancarias: N° 310-0933000-43, Banque Bruxelles Lambert, Agence européenne, Rond-point Schuman, 5, B-1040 Bruxelles.
Transcurrido este período, se devengará automáticamente un interés al tipo aplicado por el Fondo Europeo de Cooperación Monetaria en sus operaciones en ecus el primer día hábil del mes en que se haya adoptado la presente Decisión, incrementado en 3,5 puntos porcentuales, es decir, 14 %. Si el pago se realiza en la moneda nacional del Estado miembro en el que esté situado el Banco designado, el tipo de cambio aplicable será el vigente en el día anterior al pago. Artículo 5 Los destinatarios de la presente Decisión serán: - Solvay et Cie SA, 33 rue du Prince Albert, B-1050 Bruselas; - Imperial Chemical Industries plc, Millbank, UK-London SWIP 3JF.
La presente Decisión será título ejecutivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 192 del Tratado. Hecho en Bruselas, el 19 de diciembre de 1990. Por la Comisión Leon BRITTAN Vicepresidente (1) DO n° 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) DO n° 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (1) DO n° L 206 de 2. 8. 1984, p. 15. (2) DO n° L 311 de 29. 11. 1984, p. 26. (3) En el texto de la presente Decisión, destinada a la publicación, ciertas informaciones fueron omitidas, conforme a las disposiciones del artículo 21 del Reglamento n° 17 relativo a la no divulgación de asuntos secretos. (4) DO n° L 283 de 16.
10. 1990, p. 38. (5) Véase la página 54 del presente Diario Oficial. (1) Subrayado añadido. (1) «SAP» = ICI Soda Ash Products. (1) DO n° L 35 de 7. 2. 1985, p. 1. (1) Véase A. Cournot, Researches into the Mathematical Principles of the theory of wealth (1838). (2) J. von Neumann y O. Morgenstern, Theory of Games and Economic Behaviour (1944). (1) Rec. 1976, p. 811. (2) Rec. 1972, p. 619. (3) Rec. 1975, p. 1663. (1) En lo que atañe al presente asunto, la Comisión no opina que los acuerdos de «compra para la reventa» entre Solvay e ICI constituyan en sí una infracción del artículo 85; más bien dan muestra de a) la estrecha relación comercial existente entre los dos productores en el sector de la ceniza de sosa y b) el mutuo interés por mantener el status quo, y se integran en una concertación de mayor alcance con vistas a eliminar la mutua competencia:
(por ejemplo punto 182 del caso Suiker Unie/Comisión; Casos 29/30/83 Cram y Rheinzing/Comisión Rec. 1984, p. 1679. (1) DO n° L 195 de 7. 8. 1969, p. 11. (2) DO n° L 230 de 18. 8. 1986, p. 1. (3) DO n° L 74 de 17. 3. 1989, p. 1. (4) DO n° L 74 de 17. 3. 1989, p. 21.