92/427/CEE: Decisión de la Comisión, de 27 de julio de 1992, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/32.800 y 33.335-Quantel International-Continuum/Quantel SA) (Los textos en lenguas francesa y inglesa son los únicos auténticos) Diario Oficial n° L 235 de 18/08/1992 p. 0009 - 0018 DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 27 de julio de 1992 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/32.800 y 33.335-Quantel International-Continuum/Quantel SA) (Los textos en lengua francesa e inglesa son los únicos auténticos) (92/427/CEE) LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal, y, en particular, el apartado 1 de su artículo 3, Vista la solicitud de comprobación de una infracción presentada el 20 de julio de 1988 con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento no 17 por Quantel International (QLI), denominada en la actualidad Continuum (en lo sucesivo « QLI/C ») contra Quantel SA (en lo sucesivo « QSA »), Vista la notificación presentada a la Comisión por QSA el 17 de octubre de 1989, Vista la Decisión de la Comisión, de 4 de julio de 1990, de incoar el procedimiento en el presente asunto, Después de haber ofrecido a la empresa interesada, la sociedad QSA, la oportunidad de dar a conocer su punto de vista en relación con las objeciones formuladas por la Comisión, con arreglo a lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 y en el Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo (2), Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes, Considerando lo que sigue:
I. HECHOS A. Denuncia y notificación (1) El 20 de julio de 1988, Quantel International, denominada en la actualidad Continuum, presentó ante la Comisión una denuncia al haberle denegado su antigua sociedad matriz, Quantel SA, la autorización para introducir sus productos láser en el mercado comunitario. QSA justificaba su actitud basándose en el acuerdo de transferencia de acciones y el protocolo correspondiente de 17 y 26 de julio de 1985 respectivamente, que, en opinión de QLI/C, constituían una infracción al apartado 1 del artículo 85 del Tratado. (2) Tras recibir el 2 de agosto de 1989 una carta de la Comisión que contenía una exposición preliminar de las objeciones con respecto al acuerdo objeto de la denuncia, QSA notificó estos últimos a la Comisión el 17 de octubre de 1989, señalando que se avenía a limitar sus aspiraciones de protección territorial a un período de cinco años a partir de la fecha en que los productos habían sido lanzados al mercado, con el fin de ajustarse a las exigencias del Reglamento (CEE) no 418/85 de la Comisión (3), modificado por el Acta de adhesión de España y de Portugal, cuya aplicación al acuerdo pretendía.
Por carta de 11 de abril de 1990, los servicios de la Comisión informaron de que el mencionado acuerdo no entraba en el ámbito de aplicación de la exención por categorías prevista en el Reglamento (CEE) no 418/85 y que, por consiguiente, QSA no podía acogerse al procedimiento de no oposición previsto en el artículo 7 de dicho Reglamento. Dicha carta dio lugar a un recurso ante el Tribunal de Primera Instancia en los asuntos acumulados T-29/90 y T-36/90. (3) El 4 de julio de 1990, la Comisión decidía incoar el procedimiento y el 30 de abril de 1991 remitía a QSA un pliego de cargos, sin que, sin embargo, se esgrimiera en éste, argumento alguno en favor de un procedimiento de retirada de la exención por categorías anteriormente señalada [artículo 10 del Reglamento (CEE) no 418/85].
El 8 de abril de 1992, QSA y QLI/C han puesto fin al protocolo mencionado anteriormente, mediante una transacción entre ellas. La Comisión sólo fue informada de este hecho el 10 de junio de 1992. B. Acciones judiciales y ante la autoridad nacional (4) QLI/C presentó su denuncia contra QSA ante la Comisión y ante las autoridades francesas competentes en materia de competencia. Esto explica que el Consejo de la competencia, al que se había sometido la cuestión el 30 de mayo de 1988, enviara un pliego de cargos a QSA el 13 de agosto de 1990 y decidiera suspender el procedimiento incoado el 26 de noviembre de 1991.
(5) Por su parte, QSA emplazó a QLI/C ante los tribunales alemanes, franceses y suizos para que éstos ordenaran cesar la venta de sus productos en cada uno de esos países. En Alemania, con motivo de una feria comercial en Múnich, QSA notificó el 8 de junio de 1989 un mandamiento judicial a Optilas GmbH, el distribuidor alemán de QLI/C, por la que se obligaba a Optilas y a QLI/C a abstenerse de ofrecer o vender productos láser en Alemania utilizando el nombre « Quantel International ». El juez consideró asimismo que las disposiciones del acuerdo relativo al reparto territorial eran válidas e imperativas para QLI/C.
No obstante, este mandamiento fue anulado por el Tribunal de Apelación de Múnich el 31 de mayo de 1990 tras el desistimiento de QSA. En Francia, QSA emplazaba en un procedimiento de urgencia a QLI/C ante el Tribunal de Comercio de Corbeil Essonne para que éste le ordenara el cese de « toda prospección comercial y toda comercialización en Europa y en Francia de productos láser sólidos y láser de colorantes y que abandonaran asimismo su aplicación en los ámbitos científico, médico e industrial ». El 23 de junio de 1988, el juez en el procedimiento de urgencia desestimó la demanda de QSA, lo que provocó la interposición por esta última de un recurso.
En su sentencia de 27 de octubre de 1988, el Tribunal de Apelación de París (decimocuarta sala) revocaba la decisión anterior y ordenaba a las empresas QLI/C y Optilas que « cesaran la promoción y comercialización en Francia de los productos láser sólidos y láser de colorantes y que abandonaran asimismo su aplicación en los ámbitos científico, médico e industrial ». Por último, esta sentencia fue anulada por el Tribunal de Casación el 25 de marzo de 1991, basándose en que el acuerdo establecía un reparto territorial de los mercados entre las empresas que « constituía una restricción de la competencia tanto con respecto al Derecho comunitario como al Derecho nacional, y que dicho caso, que había sido sometido a la Comisión de las Comunidades Europeas y al Consejo francés de competencia, podía implicar la anulación del convenio . . . ».
Por último, en Suiza se prohibió a QLI/C penetrar en el mercado suizo aduciendo competencia desleal. C. Las partes QSA (6) QSA, con domicilio social en Les Ulis, Francia, es una empresa especializada en la fabricación de láser con fines científicos y de investigación, creada en 1970 por el científico Dr. Georges Bret. QSA, que cuenta con una sección de investigación y una instalación de producción, pertenece al grupo militar y aeronáutico francés Aérospatiale. El volumen de negocios de QSA ascendió en 1985 a 52 millones de francos franceses, es decir, 7 400 000 ecus. (7) Cuando se celebraron los acuerdos en 1985, el 93 % del capital de QSA estaba en manos de la Société française d'équipement de navigation aérienne (SFENA), que contaba con un volumen de negocios de 1 246 millones de francos franceses, es decir, 178 millones de ecus.
(8) SFENA estaba bajo el control de Aérospatiale. La participación en SFENA se repartía de la siguiente forma: Siela 34,50 %, Crouzet 23,07 %, Aérospatiale 32,84 %, Bancos y accionistas individuales 9,50 %. En 1985, la empresa Aérospatiale poseía el 50,3 % de Siela y el 43,6 % de Crouzet. Por lo que controlaba un 60 % de SFENA quien, a su vez, controlaba el 93 % de QSA. Este control se reflejaba en la composición del consejo de administración, formado por 7 miembros de los cuales 5 representaban a Aérospatiale o a SFENA. En 1988, el volumen de negocios del grupo Aérospatiale ascendió a 5 500 millones de ecus.
(9) En la actualidad, Aérospatiale posee QSA en su totalidad a través de su filial al 100 % Unilas. QLI/C (10) Quantel International, denominada en la actualidad QLI/C, es una antigua filial americana de QSA, situada en Santa Clara, California. Sus actividades de producción son análogas a las de su antigua empresa matriz, QSA. Los láser de QLI/C han sido utilizados por la agencia espacial Nasa para seguir a los satélites y determinar su posición. QLI/C ha sido adquirida por la sociedad japonesa Hoya Corporation, especializada en el campo de la óptica, las fibras y los láseres. (11) En 1985, el volumen de negocios de QLI/C ascendía a 6 700 000 de dólares (5 900 000 de ecus).
D. El mercado (12) La característica principal de los láser a que se refiere el presente asunto es su capacidad de emitir una cantidad considerable de luz (energía) en un lapso de tiempo extraordinariamente breve, de varios nanosegundos (una milmillonésima de segundo) a una fracción de picosegundo (una billonésima de segundo). Los láseres mencionados se utilizan para la investigación científica en nuevos sectores, tales como la óptica alineal, la física de plasma, la medición de períodos de tiempo ultracortos y la medición precisa de grandes distancias. Esta categoría de productos que queda definida por elementos tales como el medio de propagación del láser, el modo de bombeo y las aplicaciones a que se destinan, constituye el mercado de referencia a efectos del presente asunto, no pudiendo sustituirle ningún otro producto.
(13) Para definir el mercado de referencia es preciso recurrir a tres grandes clasificaciones de acuerdo con el medio de propagación del láser (por ejemplo, láseres sólidos, de colorantes o de gas), el modo de bombeo (continuo o por impulsos) y sus aplicaciones (científicas, médicas o industriales y militares). (14) « Medio de propagación del láser »: un láser puede ser activado por distintos medios, en particular y esencialmente los sólidos, en los que el láser pasa a través de cristales de un compuesto denominado itrio-aluminio-granate (YAG), los colorantes y los gases (argón, Excimer).
Los láseres de una subcategoría de medio de propagación no pueden reemplazar a los láseres de otra subcategoría, salvo en casos marginales (véase a continuación el comentario relativo a Excimer). (15) « Modo de bombeo »: existen dos modos de alimentación, el bombeo continuo o el bombeo por impulso (nota: el bombeo por impulso no debe confundirse con la emisión de luz pulsante). Los láseres sólidos de bombeo continuo no pueden sustituir a los láseres sólidos de bombeo por impulsos. Tanto QSA como QLI/C venden únicamente láser YAG de bombeo por impulsos y láser de colorantes de bombeo por impulsos por YAG, que emiten impulsos de luz muy breves y muy potentes.
(16) Los láseres fabricados por QSA y QLI/C pertenecen a la categoría de bombeo por impulsos, es decir, emiten impulsos muy breves que generan una enorme energía. Estos láseres se utilizan en experimentos que requieren ya sea una medición del tiempo muy precisa, del orden de una milmillonésima de segundo, ya sea una gran potencia. Estas exigencias de velocidad y potencia superan ampliamente los límites de los láseres de bombeo continuo y corresponden a una gama de aplicaciones muy específica. (17) « Aplicaciones »: las aplicaciones de estos láseres son de tipo científico (o, en otros términos, de investigación y desarrollo), médico e industrial y militar.
Los láseres utilizados para I + D no pueden ser sustituidos por los láser de uso médico o industrial. QSA y QLI/C están especializados en el mercado científico y de I + D. (18) Por consiguiente, el mercado pertinente es el de los láseres YAG y de colorante, de impulsos muy breves y una potencia muy elevada, empleados para la investigación científica. (19) Dentro de la categoría de aplicaciones científicas y de I + D, se puede establecer otra distinción según la emisión de luz producida (es decir, impulso breve, impulso largo o continuo) o la longitud de onda producida. Estas características de luz y de longitud de onda requeridas para responder a una exigencia científica dada determinan a menudo la elección del instrumento láser.
Así, existe un tipo de láser de gas (Excimer) que, cuando es utilizado para bombear láseres de colorantes produce con facilidad cierta gama de longitudes de onda ultravioleta y visibles que, en algunos casos, pueden competir con un láser de colorantes de bombeo YAG. Un láser Excimer utilizado para bombear un láser de colorante puede sustituir a un láser YAG de idéntico uso, aunque en una gama muy reducida de aplicaciones. La mayoría de los usos dados al láser Excimer van más allá de la estricta aplicación para el bombeo de láser de colorantes. (20) A la imposibilidad de sustituir los láseres de bombeo continuo por los de por impulsos y los YAG por los Excimer contribuyen otra serie de factores que se exponen a continuación:
(21) « Tecnología diferente »: la diferencia entre el láser YAG y el Excimer es que, aún funcionando los dos mediante bombeo por impulso, mientras el láser YAG produce un haz infrarrojo de impulsos muy breves, el láser Excimer produce un haz ultravioleta de impulsos más largos. En medios científicos (es decir, entre los usarios potenciales de láser con fines científicos o de I+D), es sabido que los impulsos en las diferentes regiones del espectro luminoso, como, por ejemplo, el infrarrojo o el ultravioleta, tienen empleos totalmente diferentes, dado que también es muy distinta su interacción con la materia.
Por ejemplo, los haces infrarrojos, de impulsos muy breves, se emplean en la espectroscopia infrarroja y en el sondeo atmosférico por LIDAR (detección y medida de distancias mediante la luz), mientras que en la fotoquímica y la fluorescencia inducida se necesitan haces ultravioletas, de impulsos normalmente más largos. (22) Por lo que respecta a la diferencia entre el láser de haz continuo y el láser por impulsos, el primero aporta una potencia media estable, mientras que el segundo da una potencia de pico elevada. La magnitud media de potencia de pico de un láser por impulsos es un millón de veces superior a la de un láser de emisión continua e incluso, a veces, puede ser mil millones de veces superior.
Por consiguiente, sus aplicaciones son radicalmente distintas. Así, la mayor parte de los experimentos de I+D en espectroscopia exigen un láser de colorantes de emisión continua, mientras que para la mayor parte de los experimentos en fotoquímica se necesita un láser por impulsos. (23) « Unidades de producción diferentes »: la producción de cada tipo de láser exige un equipo de fabricación específico y unas técnicas muy precisas. Por lo tanto, una unidad de producción determinada sólo fabrica un tipo de láser, sean éstos YAG o Excimer. Por ejemplo, Coherent Radiation, el segundo productor americano de láser, que fabrica una gama importante de láser YAG para aplicaciones científicas, ha comprado Lambda Physics, empresa alemana primera fabricante de láser Excimer.
No obstante, las unidades de producción siguen separadas, la de YAG en Estados Unidos y la de Excimer en Alemania. (24) « Recurso al mismo distribuidor »: normalmente, los fabricantes de láser toman medidas para que los distribuidores no representen líneas de productos competidores. No obstante, un gran número de distribuidores, tanto dentro como fuera de la Comunidad, ofrecen la gama de productos sólidos YAG de una empresa y la de productos Excimer de otra, con el pleno consentimiento de los fabricantes. Así sucede, por ejemplo, con Optilas BV, Coherent Ltd, GMP, DB Electronics, Coherent Physik.
Si ambas líneas de productos se solaparan o se hicieran la competencia, los distribuidores no las representarían simultáneamente. (25) Teniendo en cuenta todo lo aducido, el mercado pertinente se puede definir como el de láser sólidos y de colorantes por impulsos para la investigación científica. (26) « Situación de las partes en el mercado »: según los expertos, el mercado europeo de láseres comerciales destinados a la investigación y el desarrollo representaba entre el 40 y el 44 % del mercado mundial, mientras que el mercado de láser sólidos y de colorantes de impulsos breves sólo suponía algo más del 10 % de las ventas totales de láser en el ámbito de las aplicaciones científicas, esto es, 11 400 000 dólares, que corresponden a 8 700 000 ecus.
QSA considera que, una vez excluidas las ventas realizadas por su división de estudios y que hacen referencia a pedidos realizados de común acuerdo, sus ventas en el mercado alcanzaron en 1988 1 920 000 dólares, es decir, 1 500 000 ecus. La participación en el mercado de esta empresa es, por lo tanto, del 16 %. (27) En la actualidad, las ventas de QLI/C en la Comunidad son mínimas, ya que dicha empresa no tiene acceso al mercado europeo debido a la aplicación, por parte de QSA, del acuerdo objeto de la denuncia. E. El acuerdo Acuerdo inicial (28) En 1985, QSA, que se había convertido en filial en un 93 % de SFENA, miembro, a su vez, del grupo francés Aérospatiale, recibió por parte de este último la orden de vender su filial americana.
El Sr. Bret, fundador de QSA, creó una empresa denominada Laser Advance con objeto de reagrupar a los inversores que había reunido para la compra de QLI. Una vez finalizada la operación de compra, Laser Advance absorbió a QLI y adoptó su nombre. QLI procedió entonces a un aumento del capital para integrar a nuevos accionistas, tales como el Banco francés Paribas y las sociedades francesas de inversión Scribe, Suez y Banexi. (29) La compra de QLI tuvo lugar mediante un acuerdo de transferencia de acciones el 26 de julio de 1985. El precio pagado por las acciones ascendió a 1 050 000 dólares.
El acuerdo de transferencia de acciones iba acompañado de un protocolo con fecha de 17 y 26 de julio de 1985, que fijaba determinadas disposiciones para la futura organización de la producción y distribución de las dos empresas. La controversia se debe al texto de dicho protocolo. (30) Según el propio texto, el protocolo se había celebrado como consecuencia de la transferencia del control de QLI/C y de las relaciones preexistentes entra QSA y QLI/C. El protocolo trataba los aspectos comerciales de venta de la empresa, tales como el precio, las condiciones de pago y el sistema de pedidos, relacionados con los productos que QLI debía comprar a QSA, e incluía asimismo un capítulo industrial según el cual las partes acordaban un cierto grado de transparencia recíproca de tecnología y preveían trabajos de perfeccionamiento en común de productos en fase de desarrollo en el momento de la venta.
Este acuerdo comprendía tres categorías de productos que estaban en fase de desarrollo en la fecha del acuerdo: - el láser de colorantes « Datachrom », que las partes convenían en considerar financiado y puesto a punto por QSA; QLI/C obtenía una licencia gratuita para su territorio; - los láser sólidos de impulsos largos, cuyo desarrollo se transfería a QLI con una licencia gratuita para QSA; - el láser « Picochrom », uno de cuyos componentes había sido desarrollado por QSA, encargándose QLI de la elaboración del otro. Una vez acabado el proyecto, ambas partes debían tener acceso a la tecnología.
El artículo V preveía para estos productos un reparto de los mercados mundiales, reservando a QSA el mercado europeo. (31) El protocolo contenía una disposición por la que se prohibía a QLI/C hacer uso de las técnicas desarrolladas durante el período de validez del acuerdo en determinados ámbitos, concretamente, la aplicación de los láser con guía de ondas de CO2 y de los giroláser en el ámbito militar, aeronáutico y espacial, y las ópticas de curvatura variable (artículo I.2), (32) El protocolo menciona asimismo la posibilidad de que productos láser, distintos de los contemplados expresamente en él, puedan ser objeto de un « desarrollo ulterior común », pero únicamente siempre que se celebre un acuerdo específico (artículo IV).
Sin embargo, no se ha celebrado ningún acuerdo de este tipo. (33) El acuerdo de 1985 había sido celebrado por un período inicial que expiraba el 31 de diciembre de 1988, y podía ser renovado de mutuo acuerdo por un período adicional de tres años. No obstante, el artículo X establecía que determinadas disposiciones, incluido el artículo V (reparto territorial) seguirían vigentes, aunque los términos utilizados no permiten determinar si las partes se proponían únicamente prorrogar determinadas disposiciones durante el período de renovación o mantener determinadas cláusulas al expirar globalmente los acuerdos.
(34) Cuando la fecha de expiración del período inicial del acuerdo se aproximaba, QLI/C notificó a QSA que no tenía intención de renovar el acuerdo porque a partir de ese momento deseaba penetrar en el mercado europeo. Las partes convinieron en una fórmula renegociada que preveía una apertura parcial del mercado europeo para QLI/C que garantizaría la distribución de sus productos a través de la red de distribuidores de QSA. Por lo que respecta al mercado francés, QSA se convertía en distribuidor exclusivo de QLI/C en Francia por un período de tres años a partir de enero de 1989. Basándose en el nuevo acuerdo, QLI celebró acuerdos de distribución en Alemania, Holanda, el Reino Unido e Italia.
No obstante, el 17 de marzo de 1988, QSA escribía a QLI/C para denunciar el acuerdo renegociado, invocando el artículo X del protocolo original y declarando que « no había tenido en cuenta » que las disposiciones relativas al reparto territorial habían seguido vigentes tras expirar el acuerdo. A continuación, la empresa se puso en contacto con varios de sus distribuidores europeos para ordenarles que dejaran de vender los productos de QLI/C en el mercado común, manifestando, además, que tenía la propiedad exclusiva de la marca comercial y del logotipo. Esta última pretensión, rechazada obstinadamente por QLI/C, ha sido objeto de acciones judiciales concretas.
(35) Por su parte, QLI/C afirmó que las medidas de QSA constituían un acto de competencia desleal y que equivalían a una ruptura de las relaciones contractuales; QLI/C manifestó también que, en cualquier caso, el artículo V del protocolo era contrario al apartado 1 del artículo 85 del Tratado, por lo que presentó una denuncia ante la Comisión y ante las autoridades francesas competentes en materia de competencia. QSA emplazó a QLI/C ante los tribunales franceses y alemanes para que se les ordenara no vender en estos países (véanse los puntos 4 y 5). (36) En respuesta a la denuncia presentada por QLI/C, la Comisión le transmitió que formulara observaciones, QSA adujo que el acuerdo, o bien no resultaba afectado por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado al entrar en el ámbito de las disposiciones de la Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia (4), o bien se beneficiaba de una exención en virtud de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85, ya fuera de acuerdo con la doctrina establecida en el asunto Remia (5) o debido a que se trataba de un acuerdo de investigación y desarrollo que podía beneficiarse de la exención por categorías establecida en el Reglamento (CEE) no 418/85.
(37) Por carta de 2 de agosto de 1989, la Comisión informó a QSA de su posición en ese momento, según la cual los acuerdos de 17 y 26 de julio de 1985, en los que QSA se basaba para impedir la competencia de QLI/C, infringían el apartado 1 del artículo 85 debido a que rebasaban el límite de volumen de negocios de la Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia. Tampoco podían estos acuerdos beneficiarse de una exención en virtud de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 85. La doctrina sobre el asunto Remia no se podía aplicar a este caso concreto, en particular porque los acuerdos no habían sido notificados.
El Reglamento (CEE) no 418/85 en el ámbito de la investigación y el desarrollo tampoco podía aplicarse porque los acuerdos no tenían como objetivo principal la cooperación en investigación y desarrollo. El acuerdo notificado (38) Tras la recepción de la mencionada carta, QSA procedía, el 17 de octubre de 1989, a la notificación de los acuerdos de 1985. La notificación iba acompañada de una nota explicativa en la que manifestaba su intención de limitar a partir de ese momento sus aspiraciones de protección territorial plasmadas en el protocolo de 1985, a un período de 5 años a partir de la fecha en que los productos habían sido comercializados por primera vez en el mercado común, a fin de atenerse a lo dispuesto en el Reglamento (CEE) no 418/85.
Reconociendo que se habían producido retrasos en la puesta a punto de productos o elementos de los que la empresa (QSA) era responsable, retrasos que, sin embargo, atribuía en parte al hecho de que QLI/C no le había transferido la tecnología necesaria con arreglo al protocolo, QSA preveía varias fechas a partir de las cuales la protección de cinco años podía entrar en vigor, según el momento en que, de acuerdo con sus estimaciones, le sería posible lanzar los distintos productos al mercado comunitario por vez primera. (39) Los períodos de protección exigidos eran los siguientes: Producto Primera comercialización por parte de QSA (real o prevista) Fecha de expiración de la protección (+ 5 años) Datachrom julio de 1988 julio de 1993 Módulos láser sólidos diciembre de 1988 diciembre de 1993 Láseres sólidos de impulsos largos julio de 1989 julio de 1994 Picosegundo diciembre de 1989 diciembre de 1994 (40) En su notificación, QSA reivindicaba además el poder beneficiarse de la aplicación del procedimiento de no oposición previsto en el artículo 7 del Reglamento (CEE) no 418/85 con arreglo al cual el silencio de la Comisión en un plazo superior a seis meses siguiente a la notificación significa que ésta no se opone a la exención sin precisar, no obstante, qué cláusulas la habrían justificado.
Por carta de 11 de abril de 1990, los servicios de la Comisión informaban a la empresa QSA, a título preliminar, de que el acuerdo en cuestión no cumplía los requisitos para la aplicación del Reglamento (CEE) no 418/85 y, por lo tanto, no podía acogerse al procedimiento de no oposición. Dicha carta dio lugar a un recurso ante el Tribunal de Primera Instancia, en los asuntos acumulados T-29/90 y T-36/90 (véase el punto 2). II. VALORACIÓN JURÍDICA A. Apartado 1 del artículo 85 Reparto geográfico de los mercados (41) El apartado 1 del artículo 85 prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.
QSA y QLI/C son empresas en el sentido del apartado 1 del artículo 85, y el acuerdo y el protocolo de 17 y 26 de julio de 1985, invocados por QSA, tienen por objeto y efecto impedir el acceso al mercado comunitario de los láseres QLI/C, privando permanentemente de estos productos a los consumidores europeos. Se trata de una restricción de la competencia contraria al apartado 1 del artículo 85. Este reparto geográfico de los mercados, incluso cuando tiene lugar entre un país tercero (Estados Unidos) y la Comunidad, puede afectar el comercio entre Estados miembros si impide la entrada en el mercado común de productos que, en otras circunstancias, habrían sido distribuidos en más de un Estado miembro (EMI records/CBS, asunto C-51/76 (6).
Esta distorsión de la competencia constituye una infracción grave del artículo 85 puesto que, en un mercado de productos dado, contribuye a aislar tecnológica y comercialmente el mercado común de un Estado tercero al impedir a QLI/C el acceso a la producción y comercialización de los productos señalados. (42) El artículo V del protocolo establece un reparto de los mercados entre las partes, contrario a lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 del artículo 85. Aún suponiendo que, después de la cesión de QLI a Laser Advances, hubiese quedado justificada cierta protección territorial, por un período limitado, período que depende de las circunstancias particulares de cada caso concreto y que puede fijarse entre dos y cinco años en el presente caso, tal restricción ya no puede seguir considerándose necesaria para la transferencia de la empresa cedida, debido a su excesiva duración (asunto C-42/84, Remia) (véase el punto 36).
Además, si la Comisión y el Tribunal han considerado que, a veces, se justificaba una cierta protección en el marco de la cesión de empresas, se trataba por lo general de evitar que el vendedor, « que conoce a fondo las particularidades de la empresa cedida » pueda tener « la posibilidad de recuperar su antigua clientela tras la cesión y de esta forma hacer inviable la empresa » (Sentencia Remia, considerando 19). Estas consideraciones no pueden aplicarse al presente caso, ya que el acuerdo que nos ocupa tiene por objeto garantizar la protección del vendedor frente al comprador. Perjuicio grave para la competencia (43) El acuerdo y el protocolo no pueden acogerse a las disposiciones de la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no se contemplan en el apartado 1 del artículo 85.
Dicha Comunicación precisa que se considerará que un acuerdo queda al margen de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 si las empresas participantes tienen una cuota de mercado combinada que no representa más del 5 % y un volumen de negocios global no superior a los 200 millones de ecus. Este volumen de negocios incluye el de todas las empresas que posean una participación de control en una de las partes en el acuerdo o en una empresa que controla a una de las partes en el acuerdo. (44) Tal como ya se ha señalado antes, el límite de cuota de mercado ha sido rebasado, ya que QSA cuenta con una participación en el mismo de un 16 % aproximadamente; además, el volumen de negocios global supera ampliamente los 200 milliones de ecus, si se tiene en cuenta el volumen de negocios de su sociedad matriz SFENA y el de la empresa que controla a esta última, Aérospatiale, cuyo volumen de negocios anual asciende a unos 5 000 millones de ecus.
Contrariamente a lo que QSA alega tanto en la notificación como en su respuesta al pliego de cargos, el acuerdo afecta a la competencia de forma sensible. Reglamento (CEE) no 418/85 (45) QSA alegó ante la Comisión, tanto en su respuesta a la transmisión de la denuncia presentada por QLI/C y en su notificación, como en su respuesta al pliego de cargos, que el acuerdo y el protocolo de 17 y 26 de julio de 1985 debían considerarse como un acuerdo de investigación y desarrollo, por lo que podían acogerse a la exención por categorías prevista, para dichos acuerdos, en el Reglamento (CEE) no 418/85.
Esta pretensión no puede aceptarse por varias razones. (46) El Reglamento (CEE) no 418/85 se aplica a los acuerdos celebrados entre empresas que tengan por objeto « la investigación y el desarrollo en común de productos o procedimientos, así como la explotación en común de sus resultados » (artículo 1). El objetivo específico del acuerdo y de su protocolo no es la aplicación de un programa de investigación y desarrollo entre ambas empresas. Según se desprende del texto del acuerdo de transferencia de acciones y del protocolo correspondiente de 17 y 26 de julio de 1985 (véanse los puntos 30 y 31), el objeto de los acuerdos era la cesión de una empresa, siendo las disposiciones relativas al desarrollo en común puramente accesorias a la venta.
Los productos a los que se referían las disposiciones de desarrollo en común (láseres de colorantes Datachrom, láseres sólidos de impulsos largos, láseres de colorantes Picochrom) se encontraban en fases de desarrollo muy distintas en el momento de la venta, según se tratase de una u otra parte. Es lógico que las partes previeran que el desarrollo de estos productos debía concluir con arreglo a las modalidades previstas en el marco de la relación que existía entre las partes antes de la venta. (47) Por lo que respecta a los demás productos (véase el punto 32), el artículo IV del protocolo precisa que « ellos pueden ser objeto de un desarrollo en común y que en ese caso, QLI/C y QSA firmarán un acuerdo específico ».
La Comisión no ha recibido notificación alguna de un acuerdo de este tipo y, por consiguiente, el protocolo no puede identificarse con un acuerdo de investigación y desarrollo en común. (48) La letra a) del artículo 2 del Reglamento (CEE) no 418/85 establece además, como condición para la concesión de la exención que « los trabajos de investigación y desarrollo en común sean realizados en el contexto de un programa que defina la naturaleza de estos trabajos, así como el campo en el que serán llevados a cabo ». El objetivo perseguido por dicho Reglamento de estimular esas actividades al permitir, en determinadas condiciones, el reparto de costes y beneficios, no se alcanza en el presente caso.
Por el contrario, en lugar de aumentar el esfuerzo en investigación y desarrollo al aunar los recursos de ambas partes con miras a un objetivo común, el acuerdo se limita a regular el reparto de los beneficios de las actividades que serán realizadas por cada una de ellas de modo independiente, en cumplimiento de los términos del acuerdo. Así pues, no es el desarrollo en común lo que se persigue, sino únicamente la separación de dos empresas en adelante distintas y el reparto de los beneficios del trabajo. (49) Además, un acuerdo no podrá acogerse a la exención cuando contenga cláusulas prohibidas por el Reglamento (artículo 6), como es el caso en los acuerdos de 17 y 26 de julio de 1985 que incluyen dos cláusulas de este tipo.
En primer lugar, el Reglamento (CEE) no 418/85 autoriza únicamente las cláusulas de restricción territorial limitadas a cinco años, mientras que, en el presente caso, la cláusula de reparto territorial, según la interpretación inicial de QSA, era de duración indefinida, aunque tras la carta de 2 de agosto de 1989 se introdujera una modificación unilateral para limitar su duración. En segundo lugar, el acuerdo contenía una restricción del campo de explotación entre competidores (véase el punto 31) así como la prohibición de la competencia, incluso pasiva, por parte de QLI/C, lo que, en cualquier caso, y contrariamente a lo que afirma QSA en su respuesta al pliego de cargos, resulta prohibido por las disposiciones de las letras e) y f) del apartado 1 del artículo 4 de dicho Reglamento.
B. Apartado 3 del artículo 85 Notificación por parte de QSA (50) El acuerdo fue notificado a la Comisión el 17 de octubre de 1989, es decir, cuatro años después de su entrada en vigor y únicamente después de que la Comisión informara a QSA de su posición desfavorable al respecto. Esta notificación, aunque tardía, confiere a dicho acuerdo inmunidad frente a las multas a partir del momento en que fue notificado a la Comisión [apartado 15 del artículo 15 del Reglamento (CEE) no 17]. Conviene también examinar, por un lado, si es posible imponer multas por las actuaciones anteriores a la notificación y, por otro lado, si la notificación del acuerdo de 1985 por parte de QSA puede cambiar la apreciación jurídica de la Comisión en relación con ellos.
Artículo 15 del Reglamento no 17 (51) Aunque fuera posible imponer multas por las actuaciones comprendidas entre la fecha de la firma del acuerdo (26 de julio de 1985) y la de su notificación a la Comisión (17 de octubre 1989), no parece oportuno hacerlo en el caso presente, puesto que la mayoría de los productos incluidos en el protocolo y sus anexos no habían sido comercializados de modo efectivo en el momento de la notificación, debido al retraso recíproco de cada una de las partes en su puesta a punto (véase el punto 38). Por consiguiente, este acuerdo no ha podido tener más que efectos muy limitados sobre el comercio de estos productos.
Incompatibilidad del acuerdo con el apartado 3 del artículo 85 (52) Tal como señaló el Tribunal de Justicia (sentencia en los asuntos acumulados C-56 y C-58/64 Grundig-Consten de 13 de julio de 1966 (7), no podrá considerarse mejora de la producción ni de la distribución de los productos, necesaria para la concesión de una exención individual, cualquier ventaja que las partes puedan obtener del acuerdo en sus actividades de producción o distribución, porque el concepto de mejora no debe depender de las particularidades de las relaciones contractuales de que se trate. En particular, la mejora deberá presentar ventajas objetivas apreciables que puedan compensar los inconvenientes que se deriven del acuerdo en el ámbito de la competencia.
La Comisión recuerda, a este respecto, que la prueba de tales ventajas incumbía a QSA. Ahora bien, ni en su notificación ni en su respuesta al pliego de cargos QSA desarrolló ningún argumento en este sentido ni facilitó a la Comisión dato objetivo alguno que permitiera evaluar a ésta la eficacia del acuerdo en relación con la mejora objetivo verificable de la producción y la distribución de los productos de esta empresa, compensando así los inconvenientes derivados de una limitación de la competencia. (53) Así, la restricción de la competencia resultante de la aplicación del artículo V del protocolo constituye una barrera a la entrada en el mercado de un operador, puesto que se traduce en la exclusión de QLI/C de un segmento importante del mercado común y ello durante un largo período.
Esta distorsión de la competencia no es compensada por ventaja alguna de tipo técnico y económico resultante del acuerdo entre las partes para el desarrollo, la fabricación y la comercialización de los productos en cuestión. El artículo V del protocolo, que prévé expresamente un reparto de los mercados geográficos, se inscribe, de hecho, plenamente en el contexto del divorcio comercial de las dos sociedades. El que QSA haya declarado posteriormente que limitaría su duración a cinco años no es suficiente, sin embargo, para solventar el problema creado por dicha disposición, que prevé un reparto absoluto de los mercados geográficos; mientras que la letra f) del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento (CEE) no 418/85, de donde resulta el período de cinco años, es mucho más limitada, pues no tolera más que una obligación de no llevar a cabo una política activa de comercialización, en lo que se refiere a los productos resultantes del acuerdo, que, en cualquier caso, debe de ser un acuerdo de investigación y desarrollo comunes.
(54) En cuanto a la cuestión de saber si la notificación de la modificación de los acuerdos modificados unilateralmente por QSA permite considerar que tanto el acuerdo como el protocolo de 17 y 26 de julio de 1985 cumplen las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado, necesarias para la concesión de una exención individual, y aunque QSA haya reducido la duración de la protección territorial, un período indeterminado a un período de cinco años a partir de la primera comercialización del producto, la Comisión señala a este respecto que la duración del período de protección según el producto, reivindicada por QSA en su notificación, equivaldría a concederle una protección territorial contra QLI/C por un período total de duración comprendido, según el tipo de producto, entre ocho y nueve años y medio a partir de la venta de la empresa.
Esta duración supera ampliamente el período de protección que se suele considerar adecuado cuando se trata de una adquisición (normalmente, de dos a cinco años), y además, tal y como ya ha sido indicado más arriba (véase al punto 42), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no admite la protección más que en este caso y no a la inversa, es decir, la protección del vendedor contra el comprador. Por elle debe considerarse excesiva incluso en el marco del apartado 3 del artículoi 85. Artículo 3 del Reglamento no 17 (55) En virtud del artículo 3 del Reglamento 17, la Comisión puede, mediante decisión, comprobar la existencia de una infracción del artículo 85 del Tratado y, en consecuencia, obligar a las empresas y asociaciones de empresas a poner fin a la misma.
Aunque la transacción tardía entre QSA y QLI/C, que se obtuvo aproximadamente un año después del envío del pliego de cargos, pone fin a la infracción y deja sin objeto una intimación tendente a suprimir la aplicación del artículo V del protocolo, la Comisión estima, sin embargo, necesaria la adopción de una decisión formal en este caso particular. Tal decisión puede ser adoptada incluso después de que las partes hayan puesto fin a los acuerdos de que se trata, especialmente cuando la Comisión es informada de tal hecho con muchos meses de retraso y una veza que todo el procedimiento administrativo ha concluido (sentencia AFF 8-72 Cementhandelaren/Comisión de 17 de octubre de 1972) (8).
En cualquier caso, y con el fin de evitar que infracciones análogas o equivalentes de produzcan en el futuro, resulta pertinente precisar ciertos puntos de Derecho relacionados con el presente caso. Tales puntos hacen referencia, por un lado, al alcance del Reglamento (CEE) no 418/85 anteriormente citado y, por otro, a los límites aceptables por lo que respecta a las rectricciones de la competencia en el marco de una escisión de empresas. Conviene también dejar claramente sentado que todo acuerdo que pretenda aislar tecnológica y comercialmente el mercado común o una parte substancial del mismo de un país tercero entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado y no puede ser objeto de una exención individual (Decisión 85/618/CEE de la Comisión, Siemens-Fanuc (9), HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:
Artículo 1 El acuerdo y el protocolo de 17 y 26 de julio de 1985 celebrados entre Quantel International y Quantel S.A. constituían una infracción al apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, en cuanto que establecían un reparto de los mercados. Artículo 2 El acuerdo y el protocolo de 17 y 26 de julio de 1985 no entraban en el ámbito de aplicación del Reglamento (CEE) no 418/85. Artículo 3 Los destinatarios de la presente Decisión serán: a) La empresa QUANTEL SA Zone industrielle de Courtaboeuf, BP 23 F-91941 Les Ulis Cedex, b) Continuum 3150 Central Express way Santa Clara California 95051 USA.
Hecho en Bruselas, el 27 de julio de 1992. Por la Comisión Leon BRITTAN Vicepresidente (1) DO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) DO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (3) DO no L 53 de 22. 2. 1985, p. 5. (4) DO no C 231 de 12. 9. 1986, p. 2. (5) Asunto 42/84, Recopilación (1985), p. 2545. (6) Recopilación 1976, p. 811. (7) Recopilación 1966, p. 429. (8) Recopilación 1972, p. 977. (9) DO no L 376 de 31. 12. 1985, p. 29.