93/252/CEE: Decisión de la Comisión, de 10 de noviembre de 1992, relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE (IV/33.440 Warner- Lambert/Gillette y otros, y IV/33.486 BIC/Gillette y otros) (Los textos en lenguas inglesa y neerlandesa son los únicos auténticos) Diario Oficial n° L 116 de 12/05/1993 p. 0021 - 0032 DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 10 de noviembre de 1992 relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE (IV/33.440 Warner-Lambert/Gillette y otros, y IV/33.486 BIC/Gillette y otros) (Los textos en lenguas inglesa y neerlandesa son los únicos auténticos) (93/252/CEE)LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal, y, en particular, el apartado 1 de su artículo 3, Vistas las solicitudes de que se declare la existencia de infracción, presentadas por las sociedades Warner-Lambert y BIC SA, respectivamente, el 12 de febrero y el 14 de marzo de 1990, con arreglo al artículo 3 del Reglamento no 17, Vista la notificación de los acuerdos celebrados entre The Gillette Company y Eemland Holdings NV, efectuada el 23 de febrero de 1990 con arreglo al artículo 4 del Reglamento no 17, Después de haber ofrecido a las empresas interesadas, es decir, The Gillette Company y Eemland Holdings NV, la oportunidad de dar a conocer su punto de vista en relación con las objeciones formuladas por la Comisión con arreglo a los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 y al Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo (2), Después de haber oído a la sociedad Warner-Lambert y a BIC SA, de conformidad con el apartado 2 del artículo 19 del Reglamento no 17, Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes, Considerando lo que sigue:
I. HECHOS (1) La presente Decisión se refiere a la infracción de los artículos 85 y 86 del Tratado resultante de la venta del sector de productos para el afeitado con cuchilla Wilkinson Sword, que realizó Stora Kopparbergs Bergslag AB a Eemland Holdings NV en la Comunidad y en EEUU, y al grupo Gillette en el resto del mundo. Dicha venta incluyó determinados acuerdos entre Gillette y Eemland, así como una importante inversión realizada por el grupo Gillette en Eemland. A. Denuncias (2) El 12 de febrero de 1990, la Comisión recibió una denuncia de la sociedad Warner-Lambert acerca de la venta de artículos para el afeitado con cuchilla Wilkinson Sword.
Warner-Lambert sostiene que la operación, y los acuerdos que lleva aparejados en que interviene el grupo Gillette, suponen una infracción del apartado 1 del artículo 85, por parte de Gillette y Eemland, y una infracción del artículo 86 por parte de Gillette. El 14 de marzo de 1990 se recibió una segunda denuncia relativa al mismo asunto, presentada por BIC SA. B. Notificación (3) La sociedad Gillette comunicó determinados acuerdos relativos a su inversión en Eemland y a la relación entre ambas, solicitando una declaración negativa o una exención. Esta comunicación se recibió el 23 de febrero de 1990.
C. Partes (4) i) Stora Kopparbergs Bergslags AB (Stora) es una sociedad sueca. Se trata de la mayor sociedad europea de productos de silvicultura, cuyas actividades se extendieron a otro tipo de productos a través de la adquisición de Swedish Match AB en mayo de 1988. El grupo de artículos de consumo de Swedish Match AB incluía productos para el afeitado y de tocador (fundamentalmente artículos para el afeitado, fabricados y vendidos con la marca registrada Wilkinson Sword), fósforos (marcas Swedish Match y Bryant and May) y encendedores no recargables (marcas Cricket y Feudor). ii) Eemland Holdings NV (Eemland) es una sociedad de los Países Bajos (creada en febrero de 1988), que ha sido utilizada para la citada operación y que no había realizado actividades comerciales con anterioridad.
Antes de adoptar su denominación actual, esta empresa cambió su nombre de Eemland Management Services BV por el de Swedish Match. iii) The Gillette Company, con sede en Estados Unidos de América, es la empresa matriz del grupo Gillette (Gillette), que tiene intereses comerciales a escala mundial en el ámbito de la concepción, fabricación y venta de una amplia gama de productos para el cuidado personal, incluida la fabricación y venta de artículos para el afeitado, que viene a representar la mitad de los beneficios mundiales del grupo. iv) Las partes mencionadas a continuación tienen participaciones en el capital de Eemland: a) Sres.
Rossi, Gabrielsson, Stenstroem y Gruber (directivos de la empresa Wilkinson Sword); b) Morgan Capital Corporation (miembro del grupo bancario J.P. Morgan); c) Procuritas MBO Invest AB; d) Forsaekringsbolaget SPP oemsesidigt (seguros SPP); e) Aktieselskabet Kjoebenhavns Handelsbank (Copenhagen Bank); f) Livsforsaekringsaktiebolaget Skandia (seguros Scandia); g) Spira Invest AB. v) La sociedad Warner-Lambert (Warner-Lambert) tiene su sede en Estados Unidos de América; desarrolla actividades de investigación, fabricación y comercialización de fármacos de prescripción médica, productos sanitarios de venta directa, productos de confitería y otros.
Participa en el mercado de artículos para el afeitado a través de la marca Schick de maquinillas y cuchillas. vi) La société BIC SA (BIC), con sede en Francia, está presente en el mercado de artículos para el afeitado con su propia marca de maquinillas y cuchillas. D. Productos (5) La presente Decisión se refiere a determinados artículos para el afeitado con cuchilla. El núcleo de estos productos lo constituyen las maquinillas de hoja, que se dividen en tres tipos básicos: hojas de doble filo (para acoplar a cabezales fijos); sistema de maquinilla y cuchillas (vendidas en envases plásticos, para ensamblar al mango de la maquinilla) y maquinillas de usar y tirar.
Se incluyen también las maquinillas para los dos primeros tipos de hoja. E. Mercado (6) Se trata del mercado de artículos para el afeitado con cuchilla compuesto por las hojas y las maquinillas de afeitar. La mayor parte de los usuarios no consideran los productos para el afeitado en seco un sustituto lo bastante satisfactorio de los primeros como para formar parte del mismo mercado. Quedan asimismo fuera de este mercado otros artículos de depilación, como cremas y lociones depiladoras, o aparatos eléctricos y de cera, que no son tampoco sustitutos de los productos para el afeitado (sea o no en seco), y forman por tanto otro mercado.
La cuota de ventas globales de artículos para el afeitado correspondiente a cada uno de los tres tipos de producto mencionados en el considerando 5 varía de un Estado miembro a otro. Las ventas de hojas de doble filo han experimentado un descenso dentro de la Comunidad, ya que los consumidores han optado por cuchillas de ensamblaje o por maquinillas de usar y tirar. Debido a las diferencias de precio entre los tipos de cuchillas, la división del mercado entre los tres tipos de maquinillas varía, en función de que se siga un criterio de valor o de volumen. En el conjunto de la Comunidad, la segmentación por valor muestra que las hojas de doble filo representaron un 12 % del mercado en 1989, las cuchillas de ensamblaje un 52 %, y las maquinillas de usar y tirar, el 36 % restante.
Por volumen, las cifras respectivas son 16 % para las hojas de doble filo, 36 % para las cuchillas de ensamblaje y 49 % para las maquinillas de usar y tirar. El margen de beneficios originado por los artículos para el afeitado es también diferente entre los tres tipos de producto. Las maquinillas de usar y tirar alcanzan el beneficio más pequeño; las hojas de doble filo muestran un margen alto y las cuchillas de ensamblaje generan los mayores beneficios. No existe un crecimiento real continuado del uso de cuchillas en la Comunidad, y el crecimiento del valor de mercado ha venido determinado, generalmente, por las inversiones de los fabricantes en el innovador segmento de ensamblaje, de margen más alto.
Cuatro son los mayores productores de artículos para el afeitado en la Comunidad (lo son también a nivel mundial): Gillette, Wilkinson Sword, (en realidad, marca de Eemland), Schick (marca de Warner-Lambert) y BIC. Eemland ha reconocido que Gillette ejerce una influencia dominante en materia de precios en la Comunidad, como resultado de su fuerte posición en el mercado; este hecho disminuye la competencia de precios en el mismo. (7) Para los efectos de la presente Decisión, y en la determinación del mercado geográfico pertinente, no es necesario decidir si existen mercados nacionales en los diversos Estados miembros o si, por el contrario, la Comunidad constituye un solo mercado.
(8) Las cifras de mercado correspondientes a 1989 incluidas en el cuadro de la página siguiente muestran la fuerte posición de Gillette dentro de la Comunidad, con una cuota del 59 % (en volumen) y del 70 % (en valor) en el conjunto de ésta. Wilkinson Sword tiene una participación mucho menor, con un 14 % (volumen) y un 13 % (valor). La posición de BIC es similar en términos de volumen (17 %), pero muy inferior en valor (8 %), ya que se concentra en maquinillas de usar y tirar, de bajo margen. La cuarta marca, Schick, posee una cuota inferior a la mitad de la de Wilkinson Sword. Gillette está a la cabeza del mercado en todos los Estados miembros (si bien en Grecia, corresponde a BIC la mayor cuota de mercado, siguiendo criterios de volumen, pero no es así en términos de valor).
Las cuotas más bajas de Gillette se dan en el Reino Unido, Grecia y Portugal; las más altas se registran en Dinamarca (81 % en volumen y 89 % en valor) y España (71 % en volumen y 81 % en valor). Wilkinson Sword tiene una posición más fuerte en los mercados británico, alemán y francés. En 1989, las ventas en la Comunidad y en Estados Unidos de América correspondieron en un 79 % (valor) a los productos Wilkinson Sworld (y un 72 % aproximado en volumen). En otros países, se vendieron principalmente productos más baratos y con menor margen de beneficios. (9) Además de presentar un alto grado de concentración, este mercado opone importantes obstáculos al acceso, impuestos por la existencia de considerables economías de escala en el ámbito de la fabricación, la importancia de la publicidad y los sustanciales recursos y experiencia de que hacen gala los fabricantes ya establecidos.
Eemland manifestó que « con una visión realista, sólo de los fabricantes ya existentes se puede esperar en el futuro la introducción de nuevas capacidades de producción en el mercado comunitario ». Ello parece ser cierto, dada la considerable inversión necesaria para establecer una capacidad viable de producción, sumada a los costes de publicidad e investigación y a la necesidad de crear una red de distribución. Según Warner-Lambert, una fábrica de maquinillas de afeitar de nueva implantación debe producir aproximadamente 600 millones de cuchillas anualmente para ser económicamente viable; esta sociedad estima la inversión necesaria en un mínimo de 150 millones de dólares estadounidenses.
En opinión de Eemland, un volumen competitivo mínimo debe situarse en las 500 millones de maquinillas -considerando la fabricación de los tres tipos de producto-, lo que vendría a costar de 75 a 80 millones de dólares estadounidenses. Además, los costes de investigación y desarrollo de una nueva maquinilla de afeitar requieren inversiones a gran escala. Se calcula que Gillette efectuó un gasto aproximado de 200 millones de dólares estadounidenses en el desarrollo de su último producto, el llamado « Gillette Sensor », más otros 175 millones invertidos en una campaña publicitaria en Norteamérica y Europa, destinada exclusivamente a lanzar dicho sistema al mercado.
Esta elevada inversión hace pensar que los obstáculos para el acceso al mercado de artículos para el afeitado con cuchilla son considerables. El margen de posibles entradas en el mercado -por medio de la adquisición de diseños y equipos para la fabricación, ensamblaje y envasado de maquinillas, moldes y cartuchos- es muy estrecho. Cualquier producción de estas características tendría que apuntar hacia la venta de marcas privadas, para no tener que realizar importantes gastos publicitarios. Se ha producido, de hecho, un cierto crecimiento en este tipo de ventas, pero representan sólo del 5 al 7 % de las hojas vendidas en toda la Comunidad (según estimaciones de Eemland).
Por tanto, no es sorprendente que ningún nuevo competidor haya entrado en el mercado de Europa occidental desde hace una quincena de años. Con un mercado de estas características, la mejor manera de aumentar la cuota de mercado consiste en hacer publicidad, adquirir un competidor ya presente o realizar importantes actividades de investigación y desarrollo que lleven a la fabricación de un producto innovador o perfeccionado. F. Acuerdos (10) Mediante una serie de acuerdos - firmados en su mayor parte el 20 de diciembre de 1989 - Stora procedió a vender de su división de artículos de consumo a Eemland, la cual, a su vez, vendió a Gillette el sector de artículos para el afeitado Wilkinson Sword fuera de la Comunidad y de Estados Unidos de América.
Posteriormente, Eemland vendió a terceros las empresas de fósforos y encendedores, que formaban parte de la división de artículos de consumo de Stora por un importe total aproximado de 340 millones de dólares estadounidenses. Cuotas de mercado: artículos para el afeitado por marca (1989) /* Cuadros: Véase DO */ formularon una serie de objeciones. A raíz de ellas, las partes decidieron excluir las actividades en Estados Unidos de América del acuerdo; en consecuencia, Eemland ha conservado el sector de artículos para el afeitado con cuchilla, principalmente con la marca Wilkinson Sword, tanto en la Comunidad como en Estados Unidos de América.
(12) Gillette desempeñó un importante papel en la venta de la división de artículos de consumo de Stora; la compra se efectuó con un alto grado de apalancamiento. Eemland, la sociedad que sirvió de cobertura para la operación, obtuvo fondos de varios inversores, entre los que se contaba Gillette (a través de su filial Gillette UK Limited). Gillette señala que participó en la financiación de Eemland con el fin de que ésta pudiese adquirir diversas marcas Wilkinson Sword y determinadas actividades en el campo de artículos para el afeitado con cuchilla, en algunos terceros países. (13) La financiación de Eemland está constituida por una combinación de capital propio y recursos externos.
El capital propio se compone de acciones ordinarias (que implican derecho de voto) y obligaciones convertibles. Gillette posee obligaciones (por las que pagó 13,7 millones de dólares estadounidenses) que representan el 22 % del capital y cuasicapital emitido, pero no posee derechos de voto. Los demás accionistas son Morgan (que posee el 24 % del total del capital en acciones y el 0,4 % de los derechos de voto), un grupo de inversores escandinavos, que disponen de la práctica totalidad de los derechos de voto, y la administración de la empresa, que posee el 0,74 % del capital en acciones y el 3,3 % de los derechos de voto.
(14) Las obligaciones que posee Gillette dan derecho a unos intereses equivalentes a los dividendos que se obtendrían de una conversión de dichas obligaciones en acciones inmediatamente antes de una fecha de pago de dividendos. La participación de Gillette no otorga derechos de voto, ni tampoco derecho de representación en el consejo de administración o en juntas de accionistas, ni acceso a información de carácter interno. Gillette no podrá en ningún caso designar miembros del consejo de administración de Eemland, y se compromete a no ejercer ni a tratar de ejercer influencia alguna sobre la junta o sus miembros.
Existen determinadas circunstancias en las que Gillette puede adquirir derechos de voto en Eemland, a través de la conversión de las obligaciones en acciones ordinarias en caso de liquidación de Eemland, de admisión a cotización bursátil de las acciones ordinarias, o de la venta del capital de la entidad a una tercera parte. (15) La estructura de la deuda de Eemland se compone de dos tipos de deuda, a saber, deuda subordinada y deuda prioritaria, así como de un préstamo sobre pagaré de Stora. La deuda subordinada consiste en un título de préstamo efectuado por varias entidades, por un valor aproximado de 68,9 millones de dólares estadounidenses, y en un préstamo equivalente otorgado por Gillette, de interés capitalizado (6 % sobre el interés LIBOR), que no será pagadero hasta el reembolso de la deuda.
La deuda prioritaria se compone de préstamos ofrecidos por un consorcio bancario, por un valor aproximado de 409 millones de dólares estadounidenses, reembolsables en un período máximo de cinco años. El pago de esta deuda, se realizará, según se prevé, con los beneficios de la venta de encendedores y fósforos. Con el fin de superar algunas dificultades de última hora en el acuerdo de venta, Stora aceptó recibir parte de las contraprestaciones en forma de un pagaré subordinado sin interés de Eemland, por valor de 48 millones de dólares estadounidenses, y Gillette acordó pagar hasta 11 millones a Stora, con objeto de reflejar la inexistencia de derechos a intereses en el pagaré.
Tras la retrocesión de las actividades estadounidenses a Eemland, Gillette efectuó un nuevo préstamo a esta última, de 6,4 millones de dólares estadounidenses, a un interés del 8 % anual. Esta suma corresponde al agregado del valor de cambio pagado por Gillette a Eemland en virtud del acuerdo sobre derechos de propiedad industrial, fabricación y distribución y del acuerdo de venta fuera de la Comunidad, aplicable a las sociedades norteamericanas. Los préstamos de Gillette, que representan un 13,6 % del total de la financiación de Eemland, serán reembolsados después de la deuda preferente y de los préstamos de cantidades anteriormente mencionados.
(16) Con arreglo al acuerdo de accionistas (modificado), existen determinadas restricciones a la cesión de acciones, y Gillette adquiere ciertos derechos de suscripción preferente. Con algunas excepciones, ningún accionista podrá ceder su participación antes del 1 de enero de 1993. Tras esa fecha, la cesión de capital está sujeta a los siguientes derechos de suscripción preferente: (a) los inversores escandinavos deben conceder un derecho prioritario al resto de los miembros del grupo; (b) a pesar de los derechos de los inversores escandinavos entre sí, toda cesión de capital está sujeta a un derecho de suscripción prorrateada preferente del resto de los accionistas;
Gillette podrá buscar un tercer comprador, no asociado, para su participación, previo acuerdo del 75 % de los titulares de acciones ordinarias (salvo Morgan Capital Corporation, o debido a la reglamentación bancaria norteamericana); (c) todo accionista que desee ceder el 10 % o más del capital total de Eemland está obligado a ofrecer a los demás accionistas la posibilidad de ceder una proporción prorrateada del capital que posean, por encima del 10 %, en los mismos términos; (d) un grupo de inversores que alcance el 26 % (es decir, que reúna al menos el 26 % del capital, excluyendo a estos efectos a Gillette) puede comunicar que desea obtener la admisión a cotización en una bolsa de valores de todas las acciones ordinarias; en este caso, Gillette podrá optar por comprar (o encontrar un comprador para ello) el capital de dicho grupo del 26 %, al precio al que se ha propuesto para cotización; si Gillette hace uso de esta posibilidad, debe garantizar que se haga idéntica oferta a todos los demás accionistas;
(e) un grupo de inversores del 65 %, que tenga el apoyo de la dirección, o del 75 % (excluyendo a estos efectos el capital de Gillette) puede comunicar que desea vender el capital; en este caso, Gillette podrá optar por comprar dicho capital (o encontrar un comprador para ello) al precio de venta a terceros; si Gillette hace uso de esta posibilidad, debe garantizar que se haga idéntica oferta a todos los demás accionistas; de igual modo, si renunciara a este derecho, el grupo vendedor debe garantizar que se ofrezca idéntica posibilidad a los demás accionistas (incluido Gillette) de vender sus participaciones respectivas.
Los accionistas a que se refieren las letras d) y e), con excepción de Gillette, han renunciado, por medio de cartas, a los derechos descritos en ambas letras. El acuerdo prevé igualmente que Eemland no podrá vender a terceros ningún negocio o activos que supongan « la totalidad o una parte importante » de sus negocios o activos en el sector de artículos para el afeitado con cuchilla, a menos que ofrezca primero el negocio o los activos a Gillette, al mismo precio y en las mismas condiciones, Gillette dispondrá entonces de 30 días para aceptar la oferta o para encontrar, en su defecto, un tercer comprador no asociado.
En el caso de que Eemland aumentase su capital y emitiese nuevas acciones, todos los accionistas (incluido Gillette) tendrían opción de compra preferente sobre tales acciones. (17) Existen medidas relativas al suministro entre Gillette y Eemland en el acuerdo sobre derechos de propiedad industrial, fabricación y distribución, de 2 de enero de 1990, y en un acuerdo de suministro provisional firmado el 20 de julio de 1990, por el cual Eemland acepta suministrar a Gillette los productos registrados Wilkinson Sword, para mercados fuera de la Comunidad y Estados Unidos de América. Este acuerdo, celebrado en condiciones normales, tuvo una vigencia de dos años y expiró el 1 de enero de 1992.
Gillette ha seguido comprando a Eemland un volumen de productos Wilkinson más reducido en casos concretos. Eemland ha cedido a Gillette sus instalaciones de fabricación de Brasil (Manaus, con una producción anual aproximada de 213 millones de hojas de afeitar) y Zimbabwe (25 millones). (18) En virtud del acuerdo de venta fuera de la Comunidad y del acuerdo sobre derechos de propiedad industrial, Eemland acepta vender a Gillette el negocio de artículos para el afeitado y los derechos de propiedad industrial Wilkinson Sword fuera de la Comunidad. El acuerdo norteamericano que siguió prevé que Eemland proseguirá sus actividades en Estados Unidos de América.
Tras la división de las marcas de Wilkinson Sword, Eemland se compromete a no suministrar productos de la marca Wilkinson Sword fuera de la Comunidad y Estados Unidos de América y, de igual manera, Gillette acepta no distribuir dichos artículos en la Comunidad o en Estados Unidos de América y no vender a sabiendas ningún producto con dicha marca para suministro o entraga dentro de la Comunidad. Eemland será libre de suministrar artículos para el afeitado con cuchilla fuera de la Comunidad y Estados Unidos de América como productos con marca propia o bajo nuevas marcas, con determinadas restricciones.
(19) Los derechos de propiedad industrial cedidos por Stora, que guardan relación exclusivamente con la actividad exterior a la Comunidad y a Estados Unidos de América, se ceden a Gillette en virtud de una retrocesión irrevocable de licencia no exclusiva a Eemland de la patente y los derechos de diseño, pero no de las marcas registradas. Si los derechos de propiedad industrial se refieren en parte a las actividades dentro de la Comunidad o de Estados Unidos de América, y en parte a países fuera de dichas zonas, Eemland concederá a Gillette el derecho exclusivo a dicha propiedad fuera de la Comunidad y de Estados Unidos de América.
Las partes « reconocen que Wilkinson Sword es una valiosa marca internacional y que interesa a ambos mantener esta reputación ». Gillette adquiere asimismo una opción preferente a la compra de moldes, matrices y herramientas utilizadas para la distribución a Gillette en los términos descritos, en el caso de que Eemland dejase de suministrar o de encargarse del suministro por terceros de artículos para el afeitado con cuchilla a Gillette con la marca Wilkinson Sword. Las partes reconocen asimismo que para uno o más productos pueden tener un cliente que revenda al por menor tanto en la Comunidad como en Estados Unidos de América, y en países cercanos, y declaran su intención de resolver este tipo de problemas « de buena fe y de modo que se preserve el valor » de sus respectivas actividades.
(20) Según los términos de los acuerdos, Gillette ha aceptado indemnizar a Eemland, Stora y los inversores en caso de pérdida originada por procedimientos de defensa de la competencia relativos a « las actividades europeas Wilkinson Sword ». (21) Tras la intervención de las autoridades norteamericanas de defensa de la competencia anteriormente descrita, se celebró un acuerdo entre el departamento de justicia, Gillette y Eemland, que condujo a la adopción de una resolución por el Tribunal de Estados Unidos de América, cuyos términos habían sido acordados por las partes. Con arreglo a esta resolución, se impide a Gillette la adquisición de ulteriores participaciones en acciones de Eemland que no sea en concepto de interés sobre deuda existente o como conversiones de acciones ya existentes en derechos de voto, y la compra de activos de Eemland, excepto en determinadas circunstancias.
Sin embargo, Gillette sigue siendo libre de designar otro comprador en los casos en que tenga derecho a hacerlo. En el supuesto de que Gillette adquiriese derechos de voto por medio de la conversión de su título de préstamo, tendría que delegar en Eemland para la emisión de sus votos en la misma proporción que los de los demás accionistas. Gillette se compromete asimismo a no ejercer influencia alguna sobre Eemland, y a no hacer nada que ocasione una declaración de insolvencia de ésta; si Eemland fuera ya insolvente, o se encontrase en peligro de serlo, Gillette no votará en contra de un posible plan de reorganización propuesto o apoyado por Eemland.
Estas restricciones pueden ser retiradas previo acuerdo del departamento de justicia o de los tribunales norteamericanos. II. VALORACIÓN JURÍDICA A. Artículo 86 (22) El mercado considerado es el de los artículos para el afeitado con cuchilla, es decir, maquinillas y hojas, incluidas las maquinillas de usar y tirar. Gillette tiene una posición dominante en este mercado, tanto en el conjunto de la Comunidad como en cada uno de los Estados miembros, lo que se desprende claramente de las cuotas de mercado que figuran en el considerando 8. En el conjunto de la Comunidad, Gillette consiguió en 1989 una cuota del 70 % del mercado, en valor, y un 59 % del mismo, en volumen.
Además, Gillette tenía un 50 % o más del mercado (en valor) en cada uno de los Estados miembros, lo que confirma su posición dominante en el mercado comunitario de artículos para el afeitado con cuchilla (3). Las cuotas de mercado en valor constituyen un indicador más fiable de la importancia respectiva de los diversos proveedores del mercado, dada la naturaleza heterogénea del producto y la amplia variación de precios que muestra. La comparación entre las cuotas correspondiente a Gillette y las de los demás competidores demuestra asimismo la posición dominante de aquélla. Sólo existen cuatro competidores importantes en el mercado, y existe una significativa distancia entre Gillette y su rival más próximo; esta posición se ve reforzada por los importantes obstáculos de acceso al mercado de artículos para el afeitado con cuchilla, que se han examinado en la sección precedente.
(23) Una empresa en posición dominante tiene la responsabilidad especial de no permitir que su comportamiento perjudique la libre competencia en el mercado común (4). Al participar en la venta de actividades Wilkinson Sword, Gillette ha dejado de asumir esa especial responsabilidad, abusando de su posición dominante. Gillette participó en la operación de adquisición y, a pesar del especial cuidado con que están redactados los acuerdos, la estructura del mercado comunitario de artículos para el afeitado con cuchilla ha sido alterada con la creación de un vínculo entre Gillette y su competidor más importante.
El Tribunal de Justicia ha hablado de abusos de posiciones dominantes « relativos a la actuación de una empresa en una posición dominante tal que influya en la estructura de un mercado en el que, como resultado de la propia presencia de la empresa en cuestión, el grado de competencia se haya visto debilitado y . . . tiene el efecto de obstaculizar la continuidad del nivel de competencia que aún exista en el mercado, o el crecimiento de tal nivel » (5). La estructura del mercado de artículos para el afeitado con cuchilla se verá alterada por la participación de Gillette en el acuerdo general; ello tendrá un efecto adverso sobre la competencia de dicho mercado en la Comunidad y, por tanto, dicha participación constituye un abuso de posición dominante.
(24) En los asuntos BAT y Reynolds (Philip Morris) (6), el Tribunal de Justicia consideró la adquisición de una participación minoritaria en una empresa competidora. El Tribunal indicó que el abuso de posición dominante se produce únicamente cuando la participación en dicha empresa supone algún grado de influencia en la política comercial de la misma. No solamente se ha convertido Gillette en uno de los principales accionistas de Eemland, sino que además se ha erigido en su más importante acreedor, y ha adquirido sobre ella considerables derechos de suscripción preferente, así como derechos y opciones de conversión.
La dirección de Eemland se verá obligada a tener en cuenta la posición de Gillette, la cual constituye por lo mismo un factor que influirá sobre la estrategia comercial de Eemland. Por consiguiente, Gillette ejercerá al menos cierta influencia en la política comercial de Eemland. Es importante señalar que, en el asunto Philip Morris, el Tribunal de Justicia consideraba la adquisición de una participación en la empresa descrita como dominante, y no por ella; en el caso que nos ocupa, es una empresa dominante, Gillette, la que ha adquirido una importante participación en su principal competidor.
A pesar de las similitudes entre la forma de los acuerdos de ambos casos, Gillette asume una participación minoritaria en un competidor, en circunstancias que son esencialmente diferentes de las que acompañaban el asunto Philip Morris y, además, el mercado está dominado por Gillette, lo cual implica que la competencia existente es más vulnerable a los cambios estructurales. (25) Gillette ha adquirido un 22 % del capital de Eemland; la importancia de este hecho no disminuye por la mera ausencia de derechos de voto y demás derechos habituales de los accionistas, o por el compromiso de Gillette de no tratar de ejercer influencia sobre el consejo de administración de Eemland o sobre alguno de sus miembros.
Gillette es al mismo tiempo uno de los mayores acreedores de Eemland, ya que ha aportado 69 millones de dólares estadounidenses (lo que representa un 11,6 % de la deuda de Eemland) y casi 14 millones en títulos de préstamos, ha acordado pagar hasta 11 millones de dólares estadounidenses a Stora y ha aceptado un pagaré de Eemland por valor de 6,4 millones de dólares estadounidenses, en relación con las actividades en Estados Unidos de América. La inversión realizada por Gillette en Eemland es comparable a la facturación mundial de esta última en 1989, que fue de 123 millones de dólares estadounidenses.
No cabe razonablemente esperar que Eemland ignore su situación de dependencia financiera respecto a Gillette; por ejemplo, la disponibilidad del préstamo sin interés de Stora - de que disfruta actualmente Eemland - depende de la voluntad de Gillette de efectuar los pagos de hasta 11 millones de dólares estadounidenses. (26) Además, Gillette dispone de importantes derechos de suscripción preferente, así como de derechos y opciones de conversión en Eemland. Estos derechos impiden que otro competidor del mercado (como por ejemplo Warner-Lambert o BIC) mejore su posición por medio de la adquisición de Eemland.
Es por lo mismo imposible que una empresa hostil a Gillette absorba a Wilkinson, y que la dirección de Eemland pueda participar en fusiones o empresas comunes con entidades que Gillette no apruebe; por consiguiente, Gillette controla hasta cierto punto el futuro comercial de Eemland a medio y largo plazo. Esta circunstancia se ve acentuada por el hecho de que, tras haber vendido la división de fósforos y encendedores - de acuerdo con lo previsto inicialmente -, Eemland depende enteramente de la sociedad de artículos para el afeitado, y es por tanto más vulnerable con respecto a Gillette. Los derechos de suscripción preferente constituyen un nuevo obstáculo para el acceso a este mercado, puesto que su titular es una empresa en posición dominante (a diferencia del asunto Philip Morris).
Los restantes competidores resultan perjudicados, ya que no les será posible absorber a Eemland, que es una de las maneras más obvias de oponer mayor competencia a Gillette. Siendo con diferencia el operador más fuerte de este mercado, Gillette ha iniciado una relación con su rival más próximo; y, si bien no ha adquirido de forma directa el control sobre Eemland, la citada relación le ofrece la capacidad de influir en cierta medida sobre la política comercial de esta empresa. (27) Es también necesario considerar los efectos potenciales de los acuerdos. Gillette adquirirá determinados derechos contingentes y disfrutará, en particular, de la capacidad de comprar derechos de voto en Eemland en determinados supuestos, como se expone en el considerando 14.
Es probable que ello influya en la política comercial de Eemland. Los derechos de conversión de Gillette influirán por lo menos en las decisiones de Eemland respecto de las circunstancias que puedan desencadenar la conversión. Ello podría perjudicar seriamente la política comercial de Eemland. (28) El conjunto de los acuerdos puede considerarse una estrategia seguida por Gillette con el fin de debilitar la posición de mercado de Eemland, con el consiguiente refuerzo de su propia posición. Es importante señalar que Gillette desempeñó un papel primordial en la celebración de estas operaciones y en la elaboración de los acuerdos.
Una de las principales consecuencias de esta operación es que el campo de acción de Eemland en el mercado comunitario de artículos para el afeitado con cuchilla se ha visto restringido de forma considerable. La deuda que Eemland arrastra, la reducida dimensión geográfica de sus mercados y la influencia que Gillette podrá ejercer sobre ella - merced a su participación en el capital - son factores que limitan considerablemente su libertad de acción. (29) El alto grado de apalancamiento que presenta la venta indica que Eemland se halla en una posición de debilidad debido a la deuda que soporta.
La capacidad de Eemland para, por ejemplo, emprender una campaña publicitaria es muy limitada; pero se da la circunstancia - ya mencionada - de que la publicidad es una parte importante de la estrategia competitiva de un fabricante en este mercado. Además, a causa de la división geográfica de la marca Wilkinson Sword, Eemland no podrá vender fuera de la Comunidad y de Estados Unidos de América con la marca Wilkinson Sword. En consecuencia, las posibilidades de expansión de esta empresa son limitadas; de hecho, Eemland ha perdido los mercados con mayor potencial de crecimiento. (30) Debido al debilitamiento de Eemland, Gillette disfrutará, como empresa dominante del mercado, de las ventajas de esta reducción de la competencia.
En efecto, es lógico suponer que Gillette tendrá en cuenta su considerable participación en el capital de Wilkinson, y su condición de acreedor de ésta, a la hora de planificar su política en la Comunidad. Fuera de ella, es probable que la marca Wilkinson Sword se utilice de manera no competitiva sino estratégica, lo que tendrá consecuencias para la competencia dentro de la Comunidad. Podría darse una concentración de los diversos segmentos de mercado, cuya parte superior ocuparía Gillette (fundamentalmente, el sector de sistemas), obligando a Wilkinson a concentrarse en la parte de precios inferiores.
Se debe señalar que Gillette tiene la intención de incrementar las ventas de cuchillas « Sensor » de [ . . . ] en el año de su lanzamiento (1989) a [ . . . ] en 1992 (7). En tanto que las ventas de cuchillas « Contour » han descendido, según las estimaciones, a [ . . . ] en 1992 (8). Esto quiere decir que Gillette tiene la esperanza de concentrarse en el segmento de mercado en que supera a sus rivales desde el punto de vista tecnológico, dejando el segmento inferior a los productos Wilkinson Sword. (31) Además, hay muchos otros aspectos de los acuerdos que provocarán un mayor debilitamiento de la competencia en este mercado.
En primer lugar, el acceso de Gillette a la tecnología Wilkinson Sword, debido a la absorción de sus actividades, reforzará la posición de mercado de aquélla. Ello obedece a que Eemland no va a tener ninguna ventaja competitiva inicial sobre Gillette a ese respecto: ambos parten de idéntica posición. En segundo lugar, durante las negociaciones, Gillette pudo tener acceso a proyecciones financieras detalladas de los artículos para el afeitado con cuchilla Wilkinson Sword, que incluían estimaciones de márgenes y ventas; esto supone para la empresa dominante una ventaja en términos de competencia.
(32) El nivel de intercambio de artículos para el afeitado con cuchilla dentro de la Comunidad es bastante elevado. Como ya se ha señalado, Eemland posee fábricas en Alemania y en el Reino Unido, por ejemplo, y suministra artículos para el afeitado a toda la Comunidad. Los hechos hasta aquí expuestos afectarán, pues, al comercio entre Estados miembros. Por consiguiente, la participación de Gillette en esta operación constituye una infracción del artículo 86. B. Apartado 1 del artículo 85 (33) Gillette y Wilkinson son empresas en el sentido del artículo 85, y el conjunto de acuerdos en los que ambas empresas son parte constituyen acuerdos en el sentido de dicho artículo.
(34) Los acuerdos relativos a esta operación tienen por objeto o por efecto influir en el comportamiento comercial de Eemland en el mercado de los artículos para el afeitado con cuchilla de la Comunidad. En su sentencia en el asunto Philip Morris, el Tribunal de Justicia declaró que la adquisición de una participación en una empresa competidora puede servir para influir en la política comercial de dicha empresa, con el fin de limitar o falsear la competencia en el mercado en que desarrollan sus actividades (9). A pesar de que en las circunstancias del presente caso la adquisición en sí por parte de Gillette de una participación en Eemland puede no ser suficiente para comprobar la existencia de una infracción del apartado 1 del artículo 85, se ha de señalar que dicha adquisición fue acompañada de una serie de acuerdos cuyo objeto o efecto es la restricción de la competencia entre Gillette y Eemland.
Concretamente, se trata del acuerdo de renuncia a la venta en la Comunidad, del acuerdo sobre los derechos de propiedad industrial y del acuerdo de suministro. Estos acuerdos han de ser evaluados en su conjunto y en el contexto de toda la operación. (35) La separación geográfica de la marca Wilkinson Sword entre la Comunidad y los mercados vecinos, derivada de los dos primeros acuerdos citados, llevará consigo una cooperación comercial de los propietarios de la marca, es decir, de Gillette y Eemland. Ambas empresas fabricarán y distribuirán, al menos al principio, productos idénticos con las mismas marcas (si bien en zonas geográficas distintas), por lo que tendrán un interés común en fomentar los productos y defender el valor de las marcas.
Las partes interesadas admiten que así se desprende de la disposición del acuerdo sobre derechos de propiedad industrial citada en el considerando 19, que hace referencia al fondo de comercio en todo el mundo. Se puede concluir que las dos empresas tienen motivos importantes para cooperar, como queda patente en el caso de los mercados vecinos. Así, por ejemplo, las condiciones de competencia en los países de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) son muy parecidas a las de la Comunidad. Los acuerdos dan lugar a una separación artificial de los mercados; no existe una frontera natural entre los Estados miembros y no miembros por lo que respecta al comercio de artículos para el afeitado: tanto la publicidad como el embalaje son iguales en las dos zonas.
Los principales clientes en el sector de las maquinillas tienden cada vez más a formar parte de un grupo importante de compradores que consideran Europa como un único mercado, sin hacer diferencias entre el mercado comunitario y el no comunitario. Por consiguiente, los acuerdos de reparto de marca no reflejan la realidad comercial, y las partes se verán obligadas a cooperar, cuando menos, en los mercados vecinos. Esta conclusión se reconoce también en los acuerdos, cuando se declara que las partes cooperarán cuando surjan problemas con relación a los clientes comunes. (36) En su respuesta al pliego de cargos de la Comisión, Eemland reconoció que podía encontrar ciertas dificultades con sus clientes alemanes, si éstos querían adquirir productos de Eemland de empresas asociadas de Austria, así como con los grupos de compradores minoristas que desearan celebrar acuerdos a escala europea.
(37) En dicha respuesta, Eemland llama también la atención de la Comisión sobre las repercusiones negativas que ha tenido la participación de Gillette en la empresa con respecto al conocimiento de los productos de Wilkinson Sword en la Comunidad. En opinión de Eemland, esto se debe a que sus competidores han intentado persuadir (erróneamente) a los clientes comerciales de que no existe diferencia alguna entre Gillette y Wilkinson Sword y que, por consiguiente, deben comprar una segunda marca distinta a Gillette que no sea Wilkinson Sword. Es evidente que todo ello incidirá en la competencia dentro del mercado comunitario de los artículos para el afeitado con cuchilla.
(38) Los acuerdos de suministro celebrados por Gillette y Eemland contienen otro elemento de cooperación entre ambas empresas. Gillette ha sido siempre un importante cliente de Eemland, y en la actualidad continúa adquiriendo productos de Wilkinson Sword para su venta fuera de la Comunidad. Todos estos factores apuntan a una restricción de la competencia en el mercado comunitario de artículos para el afeitado con cuchilla: en un mercado que se caracteriza por la escasez de competidores y el difícil acceso al mismo, el establecimiento de una nueva relación entre competidores cuyo resultado es la coordinación de sus políticas comerciales provocará una restricción considerable de la competencia, especialmente si se trata de una relación entre la primera empresa del mercado y uno de sus principales competidores.
A pesar de que el acuerdo de suministro expiró el 1 de enero de 1992, Gillette ha seguido comprando a Eemland productos de Wilkinson Sword en casos concretos (véase el considerando 17). (39) Por todos estos motivos, la Comisión considera que los acuerdos de renuncia a la venta en la Comunidad y sobre derechos de propiedad industrial entre Gillette y Eemland restringen la competencia en el mercado comunitario de artículos para el afeitado, puesto que se refieren a mercados vecinos de Europa. Por las razones expuestas en el considerando 32 y teniendo en cuenta las políticas de comercialización de los grandes compradores de productos para el afeitado que compran sus productos a escala europea, estos acuerdos afectarán al comercio entre los Estados miembros.
Por consiguiente, estos acuerdos infringen lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85. C. Apartado 3 del artículo 85 (40) Los acuerdos no pueden ser objeto de una exención de la aplicación del apartado 1 del artículo 85, puesto que no contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos de afeitado con cuchilla ni a fomentar el progreso técnico o económico, reservando al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante. Las restricciones que se imponen a las empresas interesadas no son indispensables para alcanzar tales objetivos.
En su notificación, Gillette aduce que, gracias a los acuerdos, Eemland se encontrará en una mejor posición para fabricar y distribuir sus productos dentro de la Comunidad, pero no aporta prueba alguna en apoyo de esta afirmación, que la Comisión no acepta. Más aún, los acuerdos en cuestión permiten que las empresas afectadas eliminen la competencia en una parte importante de los artículos para el afeitado con cuchilla. En consecuencia, la Comisión rechaza la solicitud de una exención en virtud del apartado 3 del artículo 85. D. Otros procedimientos de defensa de la competencia (41) La Comisión ha tenido en cuenta la resolución de los tribunales norteamericanos, con el consentimiento de Gillette y Eemland, pero señala que las restricciones impuestas a las partes pueden ser retiradas previo acuerdo con el Departamento de Justicia o los tribunales de Estados Unidos de América.
Además, algunas de las restricciones expirarán automáticamente transcurridos diez años. Las restricciones aceptadas por las partes no solucionan, en ningún caso, los efectos negativos de los acuerdos dentro de la Comunidad. E. Artículo 3 del Reglamento no 17 (42) Cuando la Comisión comprueba que se está infringiendo el artículo 86, puede exigir que las empresas afectadas pongan fin a esta infracción. En el caso presente, Gillette ha abusado de una posición dominante, al participar en la compra de las actividades Wilkinson Sword en la Comunidad, estableciendo de esta manera vínculos entre una empresa dominante y su principal competidor, lo cual ha acabado influyendo en el comportamiento comercial de este último.
Por lo tanto, con el fin de que cese la infracción del artículo 86, es necesario que Gillette se retire de Eemland, se deshaga de su parte del capital y renuncie a su posición de acreedor de Eemland. La Comisión estima que se puede conceder a Gillette un período de [ . . . ], dadas las circunstancias de este asunto, para que tome las oportunas medidas a tal fin. Si la cuestión no queda resuelta pasado este plazo, se designará un tercero independiente que velará por que la retirada se efectúe lo más rápidamente posible. (43) Tanto Gillette como Eemland han conculcado el apartado 1 del artículo 85, al concluir los acuerdos de renuncia a la venta en la Comunidad y sobre derechos de propiedad industrial en relación con mercados vecinos de Europa, que tienen por efecto influir en sus respectivos comportamientos comerciales y conducen a una restricción de la competencia en el mercado de artículos para el afeitado en la Comunidad.
La cooperación comercial entre Gillette y Eemland, necesaria para la división de la marca Wilkinson Sword entre la Comunidad (y Estados Unidos de América) y el resto del mundo, debe llegar a su fin para impedir cualquier coordinación entre políticas comerciales de mercados geográficos vecinos. Al mismo tiempo, esto proporcionará a Eemland una base geográfica suficiente para sus operaciones presentes y futuras. A estos efectos, Gillette deberá ceder a Eemland la sociedad Wilkinson Sword en Checoslovaquia, Hungría, Polonia, Turquía, la antigua Yugoslavia y todos los países de la AELC, así como en la antigua República Democrática Alemana.
La Comisión tiene entendido que Eemland ha conservado en la práctica el control de las actividades en la antigua República Democrática Alemana y países de la AELC en espera del resultado de los procedimientos ante los tribunales competentes, HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN: Artículo 1 La participación de Gillette en la compra a Stora de las actividades Wilkinson Sword, tal como se describen en la presente Decisión, constituye un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 86 del Tratado CEE. Artículo 2 Gillette y Eemland han infringido el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE al celebrar los acuerdos de renuncia a la venta en la Comunidad y sobre derechos de propiedad industrial, fabricación y distribución, puesto que estos acuerdos se refieren a la antigua República Democrática Alemana y a mercados vecinos de Europa y, por lo tanto, implican una cooperación comercial entre Gillette y Eemland dentro de la Comunidad.
Artículo 3 Se rechaza la concesión a los acuerdos a que se refiere el artículo 2 de una exención en virtud del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE. Artículo 4 Gillette deberá poner fin a la infracción mencionada en el artículo 1 en un plazo de [ . . . ], deshaciéndose de su participación en el capital de Eemland y renunciando a su posición como acreedor de Eemland; en caso contrario, Gillette deberá nombrar con carácter irrevocable un tercero independiente, en condiciones sujetas a aprobación de la Comisión, que actúe en nombre de Gillette para cumplir lo requerido en la presente Decisión.
Artículo 5 Gillette y Eemland pondrán fin a la infracción mencionada en el artículo 2 en un plazo de [ . . . ], mediante la retrocesión a Eemland de las actividades Wilkinson Sword - incluidas las marcas - en la antigua República Democrática Alemana, Checoslovaquia, Hungría, Polonia, Turquía, la antigua Yugoslavia y los países de la AELC. Artículo 6 Los destinatarios de la presente Decisión serán: - The Gillette Company Prudential Tower Building Boston, Massachussetts Estados Unidos de América - Eemland Holdings NV Egelenburg 152 1081 GK Amsterdam Países Bajos. Hecho en Bruselas, el 10 de noviembre de 1992.
Por la Comisión Leon BRITTAN Vicepresidente (1) DO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) DO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (3) Asunto C-62/86, Akzo Chemie BV/Comisión, Rec. 1991, p. I-3359, fundamento no 60. (4) Asunto 322/81, Michelin/Comisión, Rec. 1983, pp. 3461 a 3511, fundamento no 57. (5) Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche/Comisión, Rec. 1979, pp. 461 a 541, fundamento no 1. (6) Asuntos acumulados 142 y 156/84, BAT y Reynolds, Rec. 1987, p. 4487. (7) En esta versión publicada de la Decisión se ha omitido alguna información de conformidad con el apartado 2 del artículo 17 del Reglamento (CEE) no 4064/89 relativo a la no divulgación de secretos comerciales.
Sin embargo, para una mejor comprensión del texto, se ha facilitado en una nota a pie de página alguna información general de carácter indicativo en los casos en que ha sido posible hacerlo sin incumplir el requisito de no divulgación de secretos comerciales. Se piensa que las ventas casi se cuadruplicarán. (8) Se prevé que las ventas descenderán casi en una tercera parte. (9) BAT y Reynolds/Comisión, Rec. 1987, pp. 4487 a 4577, fundamento no 37.