93/554/CEE: Decisión de la Comisión, de 22 de junio de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.550 - Zera/Montedison y IV/31.898 - Hinkens/Stähler) (Los textos en lenguas alemana y italiana son los únicos auténticos)

93/554/CEE: Decisión de la Comisión, de 22 de junio de 1993, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.550 - Zera/Montedison y IV/31.898 - Hinkens/Stähler) (Los textos en lenguas alemana y italiana son los únicos auténticos) Diario Oficial n° L 272 de 04/11/1993 p. 0028 - 0045 DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 22 de junio de 1993 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (IV/31.550 - Zera/Montedison y IV/31.898 - Hinkens/Staehler) (Los textos en lenguas alemana e italiana son los únicos auténticos) (93/554/CEE)LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CEE (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal, y, en particular, el apartado 1 de su artículo 3, Vistas las solicitudes de la sociedad Zera-Agrarchemikalien GmbH (Travenbrueck-Tralau, Alemania) y la empresa Wilhelm Hinkens (Linnich, Alemania), presentadas con arreglo al artículo 3 del Reglamento no 17 con objeto de que la Comisión compruebe si las empresas Agrimont SpA, Milán (antes Farmoplant SpA, Italia), Montedison (Eschborn, Alemania), Chemie Handels-GmbH (antes Montedison Deutschland GmbH, Alemania) y Staehler Agrochemie GmbH & Co.

KG (Stade, Alemania) han infringido el artículo 85 del Tratado, Vista la Decisión de la Comisión, de 27 de septiembre de 1989, de iniciar un procedimiento en el presente asunto, Después de haber ofrecido a Agrimont SpA, Montedison (Alemania) Chemie Handels-GmbH y Staehler Agrochemie GmbH & Co. KG la oportunidad de dar a conocer sus puntos de vista en relación con las objeciones formuladas por la Comisión, con arreglo al apartado 1 del artículo 19 del Reglamento no 17 y al Reglamento no 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento no 17 del Consejo (2), Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes, Considerando lo que sigue:

I. HECHOS A. Explicación sucinta del objeto del procedimiento (1) El objeto de la presente Decisión es un acuerdo entre dos empresas filiales del grupo industrial, por una parte, y el distribuidor exclusivo en Alemania, por otra, cuya finalidad consiste en garantizar a este último, mediante la diferenciación del producto fitosanitario Digermin, una protección absoluta en el mercado alemán e impedir, de esta manera, las importaciones paralelas de otros Estados miembros en Alemania. (2) La presente Decisión no trata de la compatibilidad con las normas de competencia del acuerdo de distribución exclusiva en Alemania.

La Comisión no ha realizado ninguna evaluación del acuerdo, que, por otra parte, no le fue notificado. B. Las empresas (3) Hasta mayo de 1986, Farmoplant SpA, Milán (en adelante, « Farmoplant »), una empresa filial al 100 % del grupo italiano Montedison, se dedicaba esencialmente a la elaboración de productos fitosanitarios para la agricultura, entre ellos Digermin. En junio de 1986, Farmoplant pasó a formar parte de la recién creada filial Agrimont SpA (en adelante, « Agrimont »), que centralizaba todas las actividades agrarias del grupo Montedison. A principios de 1989, Montedison traspasó el 100 % de Agrimont al recién creado grupo Enimont SpA, Milán, participado a partes iguales por Montedison y Ente Nazionale Idrocarburi (ENI).

En el contexto del traspaso a ENI de la parte correspondiente a Montedison, Agrimont quedó incorporada, con efectos a partir del 1 de noviembre de 1991, a la sociedad EniChem Agricoltura SpA, Milán. De acuerdo con el informe anual de 1984, los ingresos por ventas de Agrimont ascendieron en ese año a 89 003 millones de liras italianas (unos 64,4 millones de ecus) (3). (4) La sociedad Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH Eschborn, denominada anteriormente Montedison Deutschland GmbH (en adelante, MED), se ocupaba de la distribución de los productos Montedison en Alemania. En un principio, MED era una filial al 100 % de Montedison International Holding Co.

(Zúrich) y posteriormente, a comienzos de 1989, pasó a formar parte en su totalidad del nuevo grupo Enimont. En octubre de 1991, la empresa Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH se fusionó con Agip (Deutschland) AG y se convirtió primero en EniMont (Deutschland) AG y después en EniChem Deutschland AG. Esta sociedad tiene su sede en Múnich y cuenta con una filial en Eschborn, encargada de las actividades en el sector agroquímico. El volumen de negocios de MED fue de 566,6 millones de marcos alemanes (unos 253,16 millones de ecus) en 1984. En el sector de productos fitosanitarios se realizó un volumen de negocios de [. . .] (4) de marcos alemanes, de los cuales [. . .] de marcos alemanes correspondieron al producto Digermin.

(5) Staehler Agrochemie GmbH & Co. KG (Stade), denominada hasta el 30 de junio de 1984 Aagrunol Staehler Pflanzenschutzunion GmbH & Co. KG (en adelante, Staehler), tenía la exclusiva de la distribución del herbicida Digermin en Alemania, según lo establecido en un contrato celebrado con MED el 9 de septiembre de 1980. El volumen de negocios de la empresa ascendió a unos 22 millones de marcos alemanes (9,26 millones de ecus) en 1982, a unos 28 millones de marcos alemanes (12,33 millones de ecus) en 1983 y a aproximadamente 33 millones de marcos alemanes (14,7 millones de ecus) en 1984. C. El producto 1.

El principio activo trifluralina (6) El principio activo químico trifluralina, contenido en el producto fitosanitario Digermin, es un derivado de la dinitroanilina desarrollado en Estados Unidos por Eli Lilly y comercializado desde 1963 en todo el mundo, por lo común bajo la marca Treflan. La trifluralina es el principio activo de herbicidas de mayor éxito hasta el momento en la historia de la industria química. Los sectores de utilización de este principio activo abarcan desde el algodón, la colza y el girasol hasta las hortalizas como el haba de soja, la remolacha y la coliflor. Eli Lilly distribuye este producto con trifluralina en Alemania desde el año 1968, aproximadamente, bajo la marca Elancolan.

2. El producto Digermin (7) Digermin es un herbicida cuyo principio activo, la trifluralina - que es insoluble en agua -, se diluye (o se « formula », según la jerga química) en uno o varios diluyentes, como el xilol en una concentración de 480 g por litro. Para que el principio activo contenido en la solución (la « fórmula ») se mantenga en suspensión una vez trasvasado a los depósitos pulverizadores y añadida el agua, se le han de añadir emulgentes y otras sustancias auxiliares. (8) Los productos que durante el período de referencia de la Decisión, que se extiende hasta finales de 1988 (véanse los considerandos 14 y 35), competían en el mercado alemán con Elancolan (distribuido por Elanco, el departamento de productos fitosanitarios de la sociedad alemana Eli Lilly GmbH) y Zera-Trifluralin (distribuido por Zera Agrarchemikalien GmbH) y Zera-Trifluralin (distribuido por Zera Agrarchemikalien GmbH, desde 1985 con licencia propia) tienen la misma concentración de principios activos, pero presentan ciertas diferencias en lo que a los diluyentes se refiere (véanse, a este respecto, los considerandos 61 a 68).

3. Sectores de utilización (9) El ámbito de utilización de Digermin está en función de la autorización concedida por el país de que se trate. En Alemania, Digermin se puede utilizar en el desherbado de la colza, del nabo y de la coliflor. El principal sector de utilización lo constituye el cultivo de la colza. (10) Dentro de la Comunidad, Digermin está autorizado, además de en Alemania, en Italia, Francia, España y el Reino Unido y se utiliza en general para cultivos distintos de la colza. 4. Los procedimientos de autorización (11) Después de que Agrimont señalara, en un primer momento y en respuesta a preguntas de la Comisión, que la autorización en los demás Estados miembros se obtuvo después de haberse concedido en Alemania, tanto esta empresa como MED indicaron en sus observaciones a los cargos y durante la audiencia oral el siguiente calendario de autorizaciones: "" ID="01">Italia> ID="02">5.

11. 1975> ID="03">8. 2. 1980"> ID="01">Alemania> ID="02">13. 1. 1977> ID="03">30. 1. 1978"> ID="01">España> ID="02">18. 2. 1977> ID="03">15. 2. 1984"> ID="01">Reino Unido> ID="02">19. 3. 1979> ID="03">20. 9. 1979"> ID="01">Francia> ID="02">3. 6. 1981> ID="03">26. 6. 1982 "> No fue posible determinar las fórmulas que habían sido objeto de solicitudes de autorización en Italia y España. Sin embargo, se ha podido comprobar que en Alemania se autorizó una fórmula distinta de las de los demás Estados miembros (véanse los considerados 69 y 70). (12) MED señaló durante la audiencia que las autoridades alemanas competentes en materia de autorización, mediante carta de 10 de marzo de 1980, habían exigido que el contenido máximo de nitrosamina (NDPA) fuera de 1 mg/kg (o 1 ppm).

Según una nota de Staehler de 14 de enero de 1981, adjuntada como anexo a los cargos presentados, el contenido de nitrosamina del Digermin alemán en aquel momento era todavía de 10 ppm. Sin embargo, en 1983, incluso el Digermin producido para otros Estados miembros respondía a las normas alemanas (véase el considerando 49). Además, las nitrosaminas están contenidas en el propio principio activo y no se deben a los diluyentes utilizados. (13) La venta de Digermin en los diferentes Estados miembros se inició simultáneamente en 1979, cuando expiró en Alemania la primera de las patentes del principio activo trifluralina correspondientes a Eli Lilly.

(14) Según lo comunicado por MED, la autorización vigente en Alemania no se prorrogó tras su expiración en 1988, lo que significa que desde principios de 1989 Digermin ya no se vende en este país. D. El mercado 1. Delimitación del mercado pertinente (15) a) Autorización Los sectores de utilización de un herbicida autorizados constituyen el criterio determinante para la delimitación del mercado pertinente del producto. Puede ocurrir que un herbicida sólo sea autorizado en el Estado miembro de que se trate para un sector de utilización explícitamente definido en la autorización (por ejemplo, para colza sembrada en verano o en invierno).

De esto se desprende que los productos competidores de la variedad de Digermin autorizada en Alemania esencialmente para el desherbado de los cultivos de colza sólo pueden ser otros herbicidas también autorizados en Alemania con ese mismo fin. La distinta eficacia de los productos empleados para luchar contra las plantas nocivas (gramíneas y otras malas hierbas, cereales caídos) determina la elección del producto por parte del agricultor. Otros criterios importantes para la misma son el momento y la forma de aplicación del producto. Por este motivo, no todos los herbicidas de la colza son intercambiables, de manera que deben introducirse nuevos criterios para delimitar el mercado pertinente.

(16) b) Modalidades de aplicación La siembra de la colza se lleva a cabo entre mediados de agosto y primeros de septiembre. Según las condiciones climáticas, la simiente tarda entre ocho y quince días en brotar, es decir comienza a germinar. Cabe distinguir tres modalidades de aplicación de los herbicidas autorizados en Alemania para el cultivo de colza: - en el caso del tratamiento de presiembra, los herbicidas adecuados se aplican al suelo inmediatamente antes de la siembra. Entre estos herbicidas figuran los compuestos Digermin, Elancolan, Zera-Trifluralin, Devrinol y TCA (NaTa); - si se opta por el tratamiento de preemergencia, ha de aplicarse el herbicida adecuado poco antes de que germine la colza, es decir, unos ocho días después de la siembra.

Entre estos herbicidas figuran los compuestos Butisan-S, Teridox (que desapareció del mercado en 1986), Lasso y Traton, así como Devrinol y TCA (NaTa); - el tratamiento de postemergencia consiste en aplicar al suelo o a las plantas los herbicidas adecuados tras la germinación de la colza, por lo general en diciembre. Entre estos herbicidas los principales son Galtak, Kerb 50 W, Fervin, Fusilade, Legurame y, desde 1985, Pradone-Kombi. (17) Al parecer, en la bibliografía especializada sobre productos fitosanitarios se ha considerado siempre que el tratamiento de presiembra ha resultado ser el más eficaz en la lucha contra las malas hierbas de la colza.

Según los especialistas, hasta 1984 no existía ningún compuesto que pudiera pulverizarse de forma selectiva en el tratamiento de postemergencia en un radio de acción suficiente, especialmente en suelos ligeros. Se recomendaba, pues, como procedimiento más fiable el tratamiento de presiembra con un producto que contuviera trifluralina (como Digermin) y, en caso necesario, la posterior pulverización de un producto de preemergencia, si aparecían determinadas malas hierbas resistentes a la trifluralina. El agricultor no puede tomar únicamente en consideración la eficacia y el precio a la hora de escoger entre el tratamiento de presiembra y el de preemergencia o postemergencia.

Debe dar prioridad a factores como la calidad del suelo, las normas de protección del agua y las condiciones climáticas en el momento de la siembra. Los productos de presiembra y, especialmente, la trifluralina presentan condiciones de aplicación más fiables en suelos secos, con unos costes por hectárea de suelo tratado relativamente bajos en comparación con los productos de preemergencia. Por otra parte, a diferencia de los productos Teridox y Butisan-S, la trifluralina no llega a las aguas freáticas, factor éste cada vez más importante en las zonas sujetas a normas de protección del agua.

En consecuencia, el agricultor ha de ponderar una serie de criterios antes de la siembra si quiere aplicar con carácter preventivo un producto de presiembra, pues una vez realizada la siembra, pierde tal posibilidad. c) Eficacia contra las plantas nocivas (18) Si se compara el nivel de eficacia de los productos utilizados con arreglo a las tres modalidades de aplicación, se observa que los avances en este sector han hecho desaparecer la antigua subdivisón, hasta entonces clara, del mercado de herbicidas para la colza. Así, comenzaron a comercializarse nuevos productos de mayor eficacia contra las malas hierbas, como el producto de preemergencia Butisan-S, en 1983, y el producto de postemergencia Pradone Kombi, en 1985.

Los demás productos de presiembra apenas podían competir con los compuestos de trifluralina, dado su limitado ámbito de aplicación o su carácter complementario [como los típicos productos para gramíneas Devrinol y TCA (NaTa) o Lasso, de eficacia limitada]. Por consiguiente, se puede concluir que, a los efectos de la presente Decisión, el mercado del producto pertinente ha dejado de ser exclusivamente el mercado de la trifluralina al ampliarse en 1983, con Butisan-S, y en 1985, con Pradone Kombi. 2. Cuotas de mercado (19) Entre 1976 y 1988, la superficie dedicada al cultivo de colza en Alemania se ha cuadriplicado, provocando un aumento de la demanda de herbicidas para la colza.

(20) Con anterioridad a la comercialización de Digermin, Elancolan era el único herbicida con trifluralina en Alemania. Sus ventas ascendieron en 1976 a cerca de 40 000 litros anuales. En 1980 se trató con Elancolan el 90 % de la superficie de cultivo de colza en Alemania. (21) Entre 1983 y 1988, período al que se refiere la presente Decisión, la cuota de mercado de los compuestos con trifluralina disminuyó gradualmente: en 1984 se trató con trifluralina (Elancolan, Digermin y Zera-Trifluralin) el 40 % de la superficie del cultivo de colza en Alemania. Según la documentación presentada por Staehler, la cuota correspondiente a Elancolan y Digermin, los dos compuestos con trifluralina, en el mercado de los productos de presiembra [sin incluir el producto para gramíneas TCA (NaTa), pero sí el producto Butisan-S], alcanzó en total el 52/54 % del mercado alemán en 1983.

De esta cuota global, el 11/13 % correspondió a Digermin. En octubre de 1985, Staehler estimó que la cuota correspondiente a los compuestos con trifluralina en el mercado de herbicidas para la colza era del 25/30 %, la cuota correspondiente a Butisan-S (compuesto de preemergencia) del 35 %, y la de Pradone-Kombi (producto de postemergencia) del 25/30 %. No se consiguió determinar con exactitud cuál fue la cuota de mercado de Digermin durante el período objeto de análisis. (22) Según estimaciones de Staehler, la cuota de Digermin en el sector de mercado de la trifluralina en Alemania ascendía al 18 % en 1983.

En 1985, Staehler consideraba que la cuota de Digermin entre los productos con trifluralina en Alemania había ascendido al 30 %, mientras que la cuota correspondiente a Zera-Trifluralin era del 10 %. Entre los productos con trifluralina, la cuota más importante correspondió durante todo este período a Elancolan, con el 60 %. 3. Precios (23) a) Alemania En 1976, es decir, antes de que se comercializara Digermin, Elancolan se vendía en el mercado alemán como único producto con trifluralina a un precio de 40 marcos alemanes (15,9 ecus) por litro. Entre 1979 y 1985, la evolución de los precios de Digermin se caracterizó por su continuo aumento:

(24) "" ID="01">1979> ID="02">7 000 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1980> ID="02">20 000 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1981> ID="02">35 000 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1982> ID="02">40 000 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1983> ID="02">49 473 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1984> ID="02">49 494 l> ID="03">[. . .] DM/l"> ID="01">1985> ID="02">50 494 l> ID="03">[. . .] DM/l "> (25) Los precios de venta en fábrica de Staehler eran superiores a los precios de compra en un [. . .] %. Según la situación del mercado, se concedía a los compradores descuentos sobre el precio de venta en fábrica que, en función de la cantidad adquirida, podían ascender a un máximo del 18 %, pero como media oscilaban entre el 6 % y el 10 %.

(26) El catálogo de precios para revendedores de la empresa Lagerland eG, de Múnich, de 1983, contenía un precio de compra de Digermin de 47,35 marcos alemanes (20,8 ecus) y 50,90 marcos alemanes (22,4 ecus) por litro, y un precio recomendado de venta no vinculante de 54,45 marcos alemanes (23,9 ecus) y 58,50 marcos alemanes (25,7 ecus). Los precios de Elancolan son idénticos. (27) En el catálogo de precios de 1985 de la empresa Deutsche Getreidehandelsgesellschaft mbH & Co, de Hamburgo, figura un precio de venta (de Staehler) de Digermin de 50,15 marcos alemanes (22,5 ecus) por litro. También en este caso los precios son idénticos a los de Elancolan. b) Francia (28) En octubre de 1981, es decir, antes de que se autorizara Digermin en junio de 1982, el precio de venta de Treflan (Eli Lilly) era de 72 francos franceses (11,2 ecus) por litro.

A partir de 1983, tras el lanzamiento al mercado de Digermin y de otros productos con trifluralina, los precios disminuyeron sensiblemente. Los precios de Digermin en Francia eran bastante inferiores a los de Alemania. (29) Según los datos de que dispone la Comisión, entre 1982 y 1986 los precios de compra de Digermin de la empresa [. . .] ascendían, como media, a un tercio de los precios de compra de Staehler. Los precios de venta oscilaban entre el 20 y el 35 % de los precios de venta en fábrica de Staehler. Mientras que en el caso de este último, la diferencia entre el precio de compra y el de venta en fábrica oscilaba entre el [. . .] %, en el caso de [. . .] la diferencia entre ambos precios era en ocasiones un porcentaje muy pequeño, que oscilaba como media entre el 20 y el 30 % y sólo en casos aislados alcanzaba el 70/80 %. c) Otros Estados miembros (30) Según una factura de 24 de mayo de 1983, Farmoplant vendió a [. . .], Países Bajos, con la mediación de Montedison Belgio (filial belga de Montedison), 6 000 litros de Digermin por un precio de 8,35 florines neerlandeses (3,3 ecus) por litro.

(31) Según una factura de Farmoplant de 26 de septiembre de 1985, el producto Digermin se vendió a un comprador italiano por un precio de 8 800 liras italianas (5,9 ecus) por litro; según una factura de 1 de agosto de 1983, el mismo producto se vendió al Reino Unido por un precio de 1,7860 libras esterlinas (3,17 ecus) por litro. Según los datos de Farmoplant sobre el volumen global de ventas de Digermin al Reino Unido en 1983, el precio del litro era de 7,16 marcos alemanes (3,15 ecus). (32) MED atribuye las diferencias de precios expuestas en los considerandos 23 a 31, que en ocasiones superan el 400 %, a las peculiaridades del mercado alemán, que si bien exigía, por una parte, un gasto considerable debido al complicado y costoso procedimiento de autorización y al servicio a los clientes, permitía por otra parte practicar precios lucrativos.

E. Organización de la distribución (33) Dentro del grupo Montedison, las sociedades filiales existentes en cada país europeo disponían de derechos exclusivos de distribución de los correspondientes productos de Montedison. En Alemania y en Francia, las empresas filiales de Montedison habían confiado la distribución a empresas ajenas al grupo. 1. Alemania (34) Desde finales de 1977, MED negoció con Staehler la concesión de la distribución en exclusiva de Digermin en Alemania. En aquella época, Staehler preparaba la comercialización de un producto propio con trifluralina y se mostró dispuesta a renunciar a su ulterior desarrollo y a la solicitud de autorización.

El 3 de octubre de 1978 MED pidió a Farmoplant su consentimiento para celebrar un contrato de distribución con Staehler. El 13 de octubre de 1978, MED y Staehler ratificaron su intención recíproca de conceder y de aceptar la distribución en exclusiva; el asunto debía solventarse definitivamente a finales de 1978. A finales de octubre de dicho año, Staehler encargó por su cuenta a un abogado que averiguara la situación de la patente de Eli Lilly, a fin de determinar cuándo sería posible comenzar con la distribución. El 24 de agosto de 1979, fecha de la expiración de la patente, Staehler inició la comercialización del producto Digermin, suministrado por Farmoplant y MED.

(35) El 9 de septiembre de 1980 se firmó el contrato de distribución entre MED y Staehler en virtud del cual se concedía a esta última un derecho de distribución compartida de Digermin en Alemania. No obstante, Staehler adquirió en la práctica un derecho de distribución en exclusiva, puesto que MED renunciaba a encargar la distribución a terceros, siempre que se alcanzara un nivel mínimo de ventas establecido en el contrato, que más tarde se elevó mediante la enmienda de 25 de noviembre y de 1 de diciembre de 1982. La duración inicial del contrato, de tres años, se amplió a cinco (hasta el 31 de diciembre de 1984) mediante dicha enmienda.

A partir del 1 de enero de 1985, el contrato se prorrogaría cada vez por un año si no se resolvía mediante preaviso de tres meses. En su respuesta a los cargos formulados, MED comunicó que el contrato de distribución celebrado con Staehler se había resuelto a finales de 1988, con motivo de la expiración de la autorización de Digermin. (36) Además del derecho condicional de distribución en exclusiva, en el contrato se establecía: - una obligación de compra en exclusiva: Staehler se comprometía a no adquirir Digermin de ningún proveedor distinto de MED, y - la prohibición de competir:

Staehler se comprometía a no fabricar ni distribuir herbicidas con la misma composición química o con una análoga para los mismos fines, así como a no solicitar ni reclamar la autorización oficial de tal herbicida para sí o para un tercero. Los precios debían pactarse al comienzo de cada temporada. Si variaba la situación del mercado, cualquiera de las partes podía exigir la negociación de una modificación de los precios a posteriori. A falta de acuerdo entre ellas, ambas partes tenían derecho a denunciar el contrato por motivo justificado. (37) Durante el período comprendido entre el 13 de mayo de 1981 y el 30 de agosto de 1985 tuvieron lugar una serie de reuniones entre MED y Staehler en las que participó, al menos una vez, un representante de Farmoplant.

En dichas conversaciones se acordó, entre otras cosas, la financiación conjunta de varias campañas publicitarias de Digermin y de una campaña informativa en contra del producto importado Zera-Trifluralin. Además, se celebraron conversaciones confidenciales sobre estrategia comercial y se debatió la situación del grupo industrial y, en particular, los problemas derivados de las importaciones paralelas. (38) Sólo se produjeron acciones aisladas frente a la competencia de Eli Lilly, la principal empresa del sector. En 1981, Staehler llevó a cabo una campaña publicitaria en favor de Digermin, a la que Eli Lilly respondió inmediatamente con otra campaña de Elancolan.

En 1982, Eli Lilly acusó a Staehler de aplicar un supuesto descuento de lanzamiento del producto. En 1983, Eli Lilly concedió a sus clientes reducciones especiales que provocaron un descenso del volumen de ventas de Digermin y obligaron a Staehler a realizar concesiones semejantes respecto de los precios. En septiembre de 1984, MED concedió a Staehler, a petición de esta última empresa, un importe compensatorio por la caída de los precios provocada por las importaciones procedentes de Francia. 2. Francia (39) Desde que en 1982 se concedió la autorización, la distribución de Digermin en Francia correspondió a la empresa La Littorale, filial de la empresa estadounidense Union Carbide Corporation.

Farmoplant suministraba directamente a La Littorale o a sus clientes. El volumen distribuido en Francia equivalía aproximadamente a las ventas en Alemania. F. Disposiciones que rigen la autorización en Alemania 1. Disposiciones generales (40) Conforme al apartado 1 del artículo 11 de la Ley alemana de protección de las plantas, los productos fitosanitarios sólo pueden ser objeto de importación o distribución industrial cuando hayan sido autorizados por el Biologische Bundesanstalt (BBA, Instituto federal de biología). La autorización ha de ser solicitada por el fabricante, la empresa distribuidora o el importador.

(41) El solicitante debe presentar los documentos necesarios relativos a la eficacia, comportamiento de los residuos y toxicología del producto, así como los resultados de los ensayos. Hasta que se modificó dicha Ley en 1987 (véase el considerando 47), el solicitante tenía la seguridad de que, a la hora de realizar su valoración toxicológica, la Bundesgesundheitsamt (Oficina federal de sanidad) tomaría en consideración toda la información resultante de todas las investigaciones toxicológicas presentadas por todos los solicitantes, incluida la documentación especializada. 2. Condiciones de autorización en caso de importaciones paralelas (42) En caso de que se importe un producto ya autorizado, su composición (fórmula) debe coincidir con la preparación registrada en el BBA (identidad) y en él deben indicarse los datos establecidos en el artículo 20 de la Ley alemana de protección de las plantas (en particular, nombre comercial, número de autorización, nombre y dirección del importador, tipo y volumen de los componentes activos e instrucciones de uso).

(43) Normalmente, puede probarse la identidad del producto mediante una factura en la que figuren el fabricante y la designación del mismo. No obstante, si el titular de la autorización acredita ante las autoridades aduaneras del BBA o ante los responsables de la protección de plantas que no existe tal identidad entre el producto importado y el producto autorizado, corresponderá al importador la carga de la prueba de la identidad. (44) En caso de que se importe un producto que, pese a ser idéntico a un producto autorizado, no reúne todas las características contenidas en la autorización (en particular, el nombre comercial), será precisa una autorización secundaria.

Por lo general, dicha autorización secundaria se concede sin más trámites cuando se prueba la identidad del producto. 3. Prueba de identidad del producto (45) Para el importador resulta muy difícil probar la identidad del producto, pues no tiene acceso a la fórmula registrada ante el organismo encargado de la autorización, por considerarse secreto comercial del titular de la misma. Por otra parte, un análisis químico detallado resulta costoso, suele tardar mucho tiempo y puede dar lugar a errores. La identidad química total sólo existe en el caso de los productos procedentes del mismo lote de producción.

4. Control de las condiciones de autorización (46) Ni el organismo encargado de la autorización ni ninguna otra autoridad de supervisión llevan a cabo un control sistemático para asegurarse de la observancia de la fórmula que figura en la autorización. Sólo se realizan verificaciones cuando se presentan denuncias. 5. Mayores dificultades para la autorización secundaria tras la modificación de la Ley (47) Desde que en enero de 1987 entró en vigor la modificación de la Ley alemana de protección de las plantas, resulta prácticamente imposible conseguir la autorización secundaria de un producto sanitario ya autorizado (por ejemplo, mediante la modificación del nombre comercial) porque el titular de la primera autorización puede oponerse al empleo de la documentación por él presentada durante los cinco años siguientes a la presentación de la solicitud (un máximo de diez años desde la primera autorización), período tras el cual es casi imposible comercializar con éxito un producto.

Ello no afecta a la importación paralela de un producto fitosanitario sin haber introducido modificaciones (por ejemplo, del nombre comercial). G. Importaciones paralelas de Digermin 1. Importaciones procedentes de los Países Bajos en 1983 (48) Según resultó confirmado durante la audiencia, los implicados conocían el fenómeno de las importaciones paralelas de productos fitosanitarios y, en particular, las importaciones paralelas llevadas a cabo por la empresa Stefes en 1978 y 1979. La importación paralela de Elancolan llevada a cabo por la empresa Zera-Agrarchemikalien GmbH (en adelante, Zera) en 1982 fue el primer intento de importar un producto con trifluralina.

Su fracaso se debió a que el Elancolan importado presentaba un contenido de nitrosamina (NDPA) superior al autorizado en Alemania. (49) El 8 de agosto de 1983, el BBA concedió a Zera una autorización secundaria, a partir de la autorización concedida antes a Digermin, para el mismo producto importado de Países Bajos bajo la denominación de « Zera-Trifluralin ». La autorización secundaria se produjo tras acreditar Zera que se trataba de Digermin fabricado por Farmoplant y que no superaba el contenido máximo de nitrosamina admitido en Alemania. Zera presentó un certificado de Farmoplant de que se trataba de Digermin con un contenido de nitrosamina inferior a 1 ppm.

(50) El 9 de agosto de 1983, MED advirtió a Farmoplant de que se ofrecían importaciones paralelas de trifluralina, de origen declarado Montedison, con un descuento del 20 %. (51) Mediante carta del 10 de agosto de 1983, MED se dirigió al BBA y denunció la disparidad entre ambos productos. (52) En respuesta a un télex de 24 de agosto de 1983, MED comunicó a Farmoplant el 26 de agosto de 1983 que Zera vendía el producto por 12 marcos alemanes (5,28 ecus) por litro, precio inferior al de Staehler. Para seguir con su política de precios elevados, MED necesitaba conocer la procedencia del producto.

En cuanto a la autorización de Zera-Trifluralin, MED se mostraba dispuesto a demostrar las diferencias con Digermin. (53) Mediante télex de 12 de septiembre de 1983, MED informó a Farmoplant de que Zera había logrado probar ante el BBA la identidad de los productos. Las ventas de Zera ascendían aproximadamente a 10 000 litros. Según MED, los precios habían descendido en unos 10 marcos alemanes (4,4 ecus) por litro, por lo que los comerciantes exigían la compensación de sus pérdidas. MED anunciaba que seguiría la estrategia acordada el 12 de agosto de 1983 en Milán: - presentar demanda civil contra Zera, - ejercer presión ante el BBA para lograr la revocación de la autorización de Zera.

(54) Como consecuencia de las ventas de Zera-Trifluralin al precio de 34 marcos alemanes (14,9 ecus) por litro, Staehler no logró en Schleswig-Holstein obtener el precio mínimo que preveía aplicar de 38,32 marcos alemanes (16,8 ecus) por litro, sino únicamente 34,69 marcos alemanes (15,27 ecus) por litro. Los 14 630 litros vendidos representaban un volumen bastante inferior al previsto, de 20 000 litros. Staehler propuso a MED que le compensara por las pérdidas sufridas en el litigio contra Zera, por valor de 256 885,30 marcos alemanes (113 138,91 ecus). (55) A raíz del informe en el que MED señalaba la falta de identidad entre ambos productos, el BBA revocó la autorización secundaria de Zera-Trifluralin el 17 de octubre de 1983.

Zera se opuso a esta revocación e interpuso más adelante recurso administrativo; la empresa logró que en febrero de 1984 el BBA prorrogara hasta el 31 de mayo de 1985 la autorización secundaria de Zera-Trifluralin. De forma paralela, Zera había intentado conseguir desde 1983 la autorización de un producto propio con el nombre comercial Zera-Trifluralin. Antes de que expirara el plazo de la autorización secundaria, el BBA concedió una autorización propia a Zera-Trifluralin. (56) Tras el intento infructuoso de obtener un interdicto a principios de septiembre de 1983, MED interpuso en enero de 1984 demanda civil contra Zera para que ésta cesara en su actitud e indemnizara por los daños causados.

A la demanda se acompañaban una declaración jurada y un informe pericial, según los cuales no existía identidad entre Digermin y el producto importado Zera-Trifluralin. La demanda logró su objetivo en primera instancia, pero fue desestimada en segunda instancia en 1985. (57) En junio de 1984, MED y Staehler enviaron una carta a los clientes de Staehler, en la que se señalaba, entre otras cosas, que la fórmula vendida en Alemania por Zera no era idéntica a la distribuida por MED, que MED no asumía ninguna garantía por el producto Zera-Trifluralin y que se iba a proceder judicialmente contra Zera (véase también el considerando 86).

2. Importaciones procedentes de Francia en 1984 (58) En agosto de 1984, la empresa francesa [ . . . ], vendió a dos compradores alemanes Digermin que había adquirido de [ . . . ]; dichos compradores eran: - la empresa Stefes, Kerpen y - la empresa Hinkens, Linnich. (59) A raíz de una denuncia presentada por Staehler ante la Pflanzenschutzamt (Oficina de protección de las plantas), los productos de la empresa Hinkens fueron confiscados y se inició un procedimiento por infracción administrativa. En la denuncia, Staehler anunciaba también que había encargado un análisis químico comparativo.

Como el análisis comparativo entre el Digermin importado y el de Staehler proporcionaba resultados diferentes para cada producto (véase el considerando 67), [ . . . ] adquirió de nuevo el Digermin de Hinkens. (60) En abril de 1985, MED comunicó a Farmoplant que estaba intentando evitar las importaciones paralelas a través de la empresa Stefes (véase también el considerando 91). Bajo la presión del procedimiento por infracción administrativa iniciado contra Hinkens, Stefes readquirió la mercancía de sus clientes, para venderla finalmente a Staehler en marzo de 1985. H. Protección del territorio mediante la diferenciación de productos 1.

Existencia de fórmulas distintas (61) a) Declaración de Agrimont Según sus propias afirmaciones, durante el período a que se refiere la presente Decisión, Montedison comercializó en los Estados miembros dos fórmulas distintas del producto Digermin. Pese a la información contradictoria facilitada en un principio por Farmoplant acerca del número de fórmulas en Europa y en el resto del mundo, Agrimont informó mediante carta de 24 de febrero de 1987 de que para Alemania se fabricaba la fórmula « 73 B », que se diferenciaba por el diluyente empleado de la fórmula « 73 D », utilizada en todos los Estados miembros en los que Digermin estaba autorizado.

Agrimont declaró que no se había autorizado ni vendido en los Estados miembros ninguna otra fórmula con trifluralina con la marca Digermin. (62) Esta declaración halla confirmación en las instrucciones de fabricación de Farmoplant de septiembre y noviembre de 1982, en las que la fórmula « 73 D » va acompañada de la anotación « todos los países salvo Almenania » y la fórmula « 73 B » de la anotación « Alemania ». En varios pedidos de MED para Staehler se menciona también la utilización de la fórmula « alemana », mientras que tal mención no aparece en los pedidos para La Littorale, de Francia, ni la Chemische Fabriek Brabant.

(63) Por otra parte, en el litigio entre MED y Zera (véase el considerando 56) que se desarrolló en 1984 ante el Landgericht (Tribunal regional) de Lúbeck, un consejero de Farmoplant declaró que existía una fórmula para Francia, Reino Unido y Alemania, otra para Europa del Este y una tercera para Asia, África y Sudamérica. (64) En contradicción con lo anterior, Farmoplant informó a la Comisión mediante carta de 18 de octubre de 1985 de que existían fórmulas diferentes para Alemania, Francia, Italia y Reino Unido, respectivamente. (65) En las listas de componentes de ambas fórmulas que Agrimont adjuntaba a su carta de 25 de febrero de 1987, figuraba el nombre comercial del diluyente adicional empleado en la fórmula alemana, pero no su denominación química.

De ahí que fuera imposible realizar, a partir de dichos documentos, una comparación de las fórmulas autorizadas en Francia y en Alemania. (66) b) Resultado de los análisis comparativos Pese a los reiterados análisis realizados en 1983 y 1984 para comparar el Digermin importado y el « alemán » no logró aclararse la cuestión de la identidad, pues los análisis dieron resultados diversos. En un informe realizado en agosto de 1983 a instancia de MED, se afirmaba que los diluyentes presentaban diferencias entre sí; en febrero de 1984, Zera encargó un nuevo informe, en el que se concluía que las diferencias se debían a impurezas en el principio activo, dentro de las oscilaciones habituales en fórmulas elaboradas por lotes.

(67) En tres análisis comparativos entre el Digermin importado de Francia en 1984 y el Digermin « alemán » realizados por un laboratorio francés y otro alemán, se llega a la conclusión de que se trata de un material prácticamente idéntico procedente de diversos lotes. Sin embargo, el BBA realizó un análisis comparativo el 17 de septiembre de 1984, en el que se halló una diferencia que le llevó a la conclusión de que los productos no eran idénticos. (68) Pese a no saber con certeza cuáles son las diferencias entre las fórmulas, la Comisión ha llegado a la conclusión de que ha de partirse de la existencia de dos fórmulas diferentes.

En cualquier caso, en algunas ocasiones las diferencias parecían tan pequeñas que apenas podían determinarse con los métodos habituales de análisis. 2. Razones de la existencia de distintas fórmulas a) Orden cronológico de las autorizaciones (69) En respuesta a la pregunta explícita sobre los motivos por los que existían diferentes fórmulas, Agrimont declaró en su carta de 25 de febrero de 1987 que la autorización de Digermin se había obtenido antes en Alemania que en los demás Estados miembros (véase el considerando 11). En los ensayos en el campo necesarios para el procedimiento de autorización en Alemania se había tomado como base la fórmula « 73 B ».

Una vez obtenida la autorización, habría sido necesario iniciar un nuevo procedimiento de autorización para modificar la fórmula, con el consiguiente gasto de tiempo y dinero. Según Agrimont, a continuación se inició el registro en los demás Estados miembros. Para ello se empleó la fórmula « 73 D », que cumplía las exigencias de dichos países. (70) En sus respuestas a los cargos formulados y durante la audiencia, Agrimont y MED afirmaron por primera vez que la solicitud de autorización en Italia se presentó antes que en España y Alemania, donde se depositaron simultáneamente (véase el considerando 11).

No obstante, no se pudo determinar qué fórmula se empleó para cada solicitud. Según la afirmación de Farmoplant, el procedimiento en Italia y España permitía la modificación posterior de la fórmula. b) Diversas exigencias en los Estados miembros (71) Durante el litigio entre MED y Zera ante el Landgericht de Lúbeck, un consejero de Farmoplant declaró que la composición dependía de las disposiciones vigentes en cada país. (72) En sus cartas del 22 de diciembre de 1986 y 25 de febrero de 1987, Agrimont señalaba que las fórmulas debían responder a las distintas exigencias en cada país.

Aunque la Comisión pidió mediante carta de 5 de febrero de 1987 que se expusieran con claridad las razones, Agrimont no explicó en que consistían las distintas exigencias y en qué forma repercutían en las fórmulas. Dicha empresa señaló que las normas del organismo alemán responsable de la autorización eran especialmente rigurosas, por lo que fue preciso elaborar una fórmula especial. (73) A continuación, la Comisión solicitó a las autoridades alemanas y francesas responsables de la autorización que le confirmaran si podían autorizarse recíprocamente las fórmulas, facilitadas por Agrimont a la Comisión, del Digermin « alemán » y del « otro » Digermin.

Las autoridades de ambos países confirmaron en principio que la fórmula era autorizable, siempre que se presentara una solicitud motivada y, en su caso, los resultados de ensayos comparativos adicionales sobre la eficacia y el comportamiento de los residuos. c) Costes de autorización (74) Según la afirmación de Agrimont, el factor de los costes fue decisivo a la hora de considerar si debía solicitarse la autorización de una fórmula modificada. Los datos facilitados sobre los costes de autorización de una nueva fórmula son muy diferentes entre sí. (75) Zera, la empresa que presentó la denuncia, afirmó que la preparación de los documentos para la autorización supuso para dicha empresa unos costes de aproximadamente 550 000 marcos alemanes (245 909 ecus).

De forma parecida, MED comunicó al BBA que los costes de preparación de los documentos de autorización ascendían a 500 000 marcos alemanes (211 328 ecus). La autorización en Alemania fue la primera de Digermin. (76) En respuesta a la petición de la Comisión, Farmoplant estimó en su carta de 18 de octubre de 1985 que los costes de preparación de la documentación de un producto para el que se solicitaba autorización ascendían, por el contrario, a 5 000 millones de liras italianas (3,2 millones de ecus). A ello se añadián otros 100 millones de liras italianas (64 142 ecus) de gastos para cada tipo de cultivo, para obtener la autorización en otros Estados miembros.

Mediante carta de 19 de noviembre de 1976, MED remitió una estimación de costes mas bien reducidos de los ensayos aislados (500 marcos alemanes o 211 ecus por cada ensayo, 8 000 marcos alemanes o 3 381 ecus de costes globales de ensayos, 10 000 marcos alemanes o 4 226 ecus de costes de autorización). MED no justificó con más detalles la propuesta de fórmula corregida de Digermin que envió a Farmoplant mediante télex de 24 de abril de 1984, a pesar de que para realizar dicha propuesta habría sido preciso modificar las autorizaciones en todos los países europeos. (77) Las tasas reales de autorización que exigían las autoridades de los Estados miembros (en caso de nueva formulación en Alemania, era aproximadamente de 2 000 marcos alemanes o 940 ecus) resultaban insignificantes en comparación con los costes de preparación de la documentación.

(78) Mediante carta de 1 de febrero de 1982, Montedison Belgio informó a Farmoplant de los costes de autorización de productos fitosanitarios en Bélgica. Se comunicaban los siguientes costes de autorización de una fórmula modificada para un producto ya autorizado: "" ID="01">Tasa inicial> ID="02">25 000 BFR. ( 528 ecus)"> ID="01">Análisis de la fórmula> ID="02">7 000 BFR. ( 148 ecus)"> ID="01">Tasa adicional> ID="02">60 000 BFR. (1 268 ecus) "> ID="01">Total > ID="02">92 000 BFR. (1 944 ecus) "> Los costes de los ensayos biológicos para la autorización de un nuevo producto ascienden a 720 000 francos belgas (15 215 ecus). d) Menores costes de producción (79) Pese a las reiteradas preguntas que había hecho la Comisión sobre los motivos por los que se autorizaron diferentes fórmulas, Agrimont y MED alegaron por primera vez durante la audiencia que la fórmula autorizada en los demás Estados miembros era más conveniente que la alemana, por sus menores costes de producción; afirmaban que la diferencia era de 190 liras italianas (0,14 ecus) por kilogramo.

Al parecer, además del diluyente xylol que contienen las demás fórmulas, la alemana contenía otro diluyente más caro. Según ambas empresas, si se tomaba como punto de partida un volumen global de ventas de Digermin fuera de Alemania de 700 toneladas en 1983, se obtenía una reducción de los costes de unos 133 millones de liras italianas (aproximadamente unos 86 500 ecus). Por otra parte, mediante carta de 18 de octubre de 1985 (véase el considerando 64) Agrimont informó a la Comisión de que la fórmula italiana contenía el mismo diluyente al que se había aludido durante la audiencia como componente especialmente costoso de la fórmula alemana. e) Respeto de los derechos de patente (80) Asimismo, Agrimont y MED afirmaron por primera vez durante la audiencia que, con la elección de una fórmula distinta de la de Elancolan, se pretendía evitar que se infringiese la patente alemana de Eli Lilly, que protegía el empleo de trifluralina como herbicida de preemergencia.

Durante la audiencia, MED se refirió a dos sentencias de un tribunal alemán dictadas en 1986, en las que se reconocía el derecho del titular de una patente a oponerse al empleo de un producto fitosanitario patentado en ensayos de campo destinados a preparar la comercialización del producto tras la expiración de la patente. Hasta 1981, año en que se modificó la legislación alemana de patentes, no se permitió el empleo de productos fitosanitarios patentados en ensayos de campo. Pese a las solicitudes de información de la Comisión, no se aclaró la supuesta relación entre la protección mediante patente del principio activo trifluralina y la admisibilidad de su empleo en ensayos de campo, puesto que en la práctica se utilizó dicho principio activo en ensayos de campo preparatorios.

En cualquier caso, el principio activo trifluralina contenido en los productos Digermin y Elancolan es prácticamente idéntico, como se desprende del hecho de que MED, para solicitar la prórroga de la autorización de Digermin en Alemania, utilizara un estudio toxicológico de trifluralina llevado a cabo por Eli Lilly para el producto Elancolan. La admisibilidad del empleo en ensayos de campo del principio activo patentado trifluralina no se abordó ni en la carta aclaratoria sobre los derechos de patente enviada por MED el 19 de noviembre de 1976 (véase el considerando 76), cuando continuaban realizándose ensayos de campo para Alemania, ni en el informe de VEBA-CHEMIE AG de septiembre de 1975, presentado por MED con ocasión de la audiencia.

3. Acuerdo de protección del territorio (81) En una serie de notas en la correspondencia entre MED, Farmoplant y Staehler, así como en la documentación relativa al litigio entre MED y Zera, se encuentran indicios de que la autorización de distintas fórmulas en Alemania y en los otros Estados miembros tenía por objeto impedir las importaciones paralelas en Alemania, por tratarse del mercado en el que los precios eran más elevados. (82) De las notas de Staehler de 12 de diciembre de 1977, 22 de junio de 1978 y 13 de octubre de 1978 se desprende que en las negociaciones se trataban también cuestiones relativas a la autorización, además de las cantidades y precios.

Mediante nota de 14 de enero de 1981, se informó a Staehler de la composición esencial de Digermin. (83) En una nota manuscrita del Sr. [ . . . ] (MED) con el encabezamiento de « Dr. Staehler - ASU - 12. 1. 83 », se recoge la siguiente observación: « La fórmula de Digermin en el extranjero es distinta de la fórmula autorizada en Alemania - NDPA < 0,1 ppm para evitar las reimportaciones ». Durante la audiencia, MED confirmó que en la nota se hace referencia a una conversación mantenida en dicha fecha por [ . . . ] con el Dr. Staehler. (84) En un télex de 24 de agosto de 1983 que Farmoplant envió a MED se anuncia que se habían hallado diferencias analíticas entre Zera-Trifluralin y Digermin.

En el mismo télex se señalaba que « otra cosa sería » que el BBA estuviera dispuesto a debatir el significado práctico de tales diferencias. En este caso, era fundamental conocer las intenciones del BBA. (85) Mediante télex de 26 de agosto de 1983, MED respondió que demostraría al BBA que « Digermin es un producto diferente de Zera-Trifluralin. Cuantas más diferencias, más posibilidades de éxito. Por el momento no nos interesa debatirlo con el BBA . . . Tenemos que saber de dónde viene el producto, para defender nuestra posición actual y futura. Si ello no es posible, no podremos seguir una política de precios elevados ».

(86) En un borrador de carta a los clientes relativa a las importaciones paralelas de Zera, Staehler sugirió en primer lugar aclarar « que en Europa no se puede conseguir ninguna otra fórmula análoga a Digermin ». Tanto en la carta a los clientes de Staehler como en la carta enviada por MED a la Chemische Fabriek Brabant de 3 de enero de 1984, se confirma finalmente que el producto de Zera no era « idéntico » ni « comparable » con Digermin, el producto de MED. (87) En una nota de 20 de febrero de 1984, Farmoplant pidió a MED en particular que manifestara su opinión sobre la posibilidad de solicitar una autorización para fórmulas diferentes en cada país.

Entre las ventajas se señalaba que se dificultarían los suministros paralelos de un producto de un país a otro y aumentaría el margen de maniobra para la fijación de precios en cada mercado específico. Como inconvenientes se mencionaba el incremento de costes debido a una gestión más onerosa de existencias y a la reducción de los lotes de producción. (88) MED se pronunció a este respecto en su télex de 8 de marzo de 1984 dirigido a Farmoplant; convenía que se estableciera una diferenciación importante si existían diferencias de precio considerables o productos idénticos competidores; para controlar los canales de distribución, bastaba con una diferenciación de menor alcance.

(89) En la declaración del 3 de abril de 1985, el abogado de MED aclaraba que « al sistema de distribución (derechos en exclusiva en cada Estado miembro) le corresponde un sistema de control de precios de reventa caracterizado por la diversidad de éstos. La diferencia de precios se deriva, en particular, de las peculiaridades del mercado alemán, que [ . . . ] permite también fijar precios lucrativos. Naturalmente, esos precios sólo pueden alcanzarse si las empresas distribuidoras de la sociedad matriz italiana, y entre ellas las empresas Montedison-Bélgica [ . . . ] y la demandante (MED), respetan los precios de reventa establecidos por la empresa italiana y, sobre todo, si no los eluden, por ejemplo, mediante las exportaciones a bajo precio de Montedison-Bélgica a Alemania.

En virtud de los contratos celebrados con la empresa matriz Montedison, de Italia, se prohibía y se sigue prohibiendo terminantemente a Montedison-Bélgica llevar a cabo tales exportaciones [ . . . ]. De otro modo, [ . . . ] el elevado nivel de precios en Alemania se hundiría inmediatamente ». En una declaración posterior ante el Tribunal de Apelación, MED se retractó de la declaración anterior, alegando un error de información (la inspección llevada a cabo por la Comisión en los locales de MED tuvo lugar los días 24 y 25 de septiembre de 1985, mientras que la sentencia del Tribunal de Apelación se dictó el 25 de marzo de 1986).

MED afirmó entonces que ni esta empresa ni las demás de su grupo industrial imponían restricciones de distribución a sus compradores de productos fitosanitarios, a fin de impedir las importaciones paralelas en otros países europeos. Según MED, los compradores podían, en principio, disponer libremente de las mercancías adquiridas. No obstante, dada la distinta composición química en cada territorio de distribución, convenía conocer el país de destino de los productos, a fin de facilitar las aclaraciones e información necesarias para impedir que se introdujeran mercancías con la denominación « Digermin » o al amparo de una autorización de Digermin, en países en lo que la fórmula de dichos productos no cumple los requisitos nacionales de autorización.

(90) En una nota de 1 de febrero de 1985 de la empresa Staehler, relativa a una conversación mantenida con MED, se recoge, bajo el encabezamiento « 4. Digermin », lo siguiente: « Se comunicó una venta de 44 toneladas. Más adelante se debatirán precios y cantidades. Se ha garantizado que este año la fórmula de Digermin en Alemania será diferente de la de los demás países europeos. Ya he informado brevemente a [ . . . ] sobre las dificultades que se plantean este año. [ . . . ] considera que no hay ningún obstáculo importante para renovar la autorización de Digermin, porque cree que hasta ahora lo ha resuelto todo con Elanco. ».

(91) Mediante télex de 22 de mayo de 1985, MED confirmó a Farmoplant lo siguiente: « Por lo que se refiere al suministro de Digermin, quedamos en que ustedes nos suministran la fórmula alemana. En caso de que realicen también suministros a otros países, lo harán con una fórmula distinta de la que nos han suministrado a nosotros. Hemos acordado que intervendrán ante la empresa francesa [. . .] para garantizar que no reexportarán su Digermin, como hicieron en la temporada pasada. Si volvieran a producirse las circunstancias descritas, nos veríamos obligados a revisar los precios. ». I.

Protección del territorio mediante el derecho de marca (92) La marca « Digermin » no se pudo registrar en Alemania por la oposición de la empresa Fahlberg-List (Ciba-Geigy). A mediados de 1985, MED intensificó sus esfuerzos por lograr la inscripción de la marca en el registro, « a fin de proteger a Digermin frente a las reimportaciones ». No obstante, tampoco después se logró registrar la marca. II. VALORACIÓN JURÍDICA (93) En el apartado 1 del artículo 85 del Tratado se prohíben todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.

Acuerdos entre empresas que restringen la competencia 1. Empresas en el sentido del apartado 1 del artículo 85 (94) Agrimont y MED eran empresas filiales al 100 % del mismo grupo industrial. En todo lo relativo a la autorización y distribución, MED seguía las instrucciones periódicas de Farmoplant/Agrimont. De ello se desprende que a parte de pertenecer al mismo grupo industrial, MED dependía en gran medida de las instrucciones de Farmoplant/Agrimont, empresa del grupo Montedison encargada de los productos relacionados con la agricultura, en particular de los productos herbicidas, fungicidas e insecticidas.

En consecuencia, ha de considerarse que MED y Farmoplant/Agrimont constituyen una unidad económica. (95) Staehler es una empresa jurídica y económicamente independiente a los efectos del apartado 1 del artículo 85. 2. Acuerdo restrictivo de la competencia (96) La presente Decisión no tiene por objeto determinar si la distribución en exclusiva de hecho, concedida a la empresa Staehler en virtud del contrato de 9 de septiembre de 1980 es compatible con las normas de competencia. (97) La política de precios elevados seguida en Alemania por MED y Farmoplant sólo podía mantenerse frente al distribuidor en exclusiva Staehler, que había aceptado también la prohibición de competir y una obligación de compra de cantidades mínimas, si se le concedía la protección absoluta de su territorio.

Este objetivo se alcanzó con una política de diferenciación de productos. Todo parece indicar que la protección absoluta del territorio mediante la diferenciación de los productos constituía desde el principio la base del contrato de distribución exclusiva. No obstante, cabe considerar en beneficio de las partes, que la protección absoluta del territorio mediante la diferenciación de productos fue una medida unilateral, en tanto no se materializó el riesgo de importaciones paralelas. Sin embargo, cuando en 1982 comenzaron a producirse importaciones paralelas, si no antes, dicha estrategia comercial se convirtió -como reacción- en la base del contrato de distribución exclusiva y, por consiguiente, en objeto de un acuerdo entre las partes en el marco de sus relaciones comerciales posteriores. a) Existencia y contenido del acuerdo La existencia y el contenido de tal acuerdo pueden deducirse de la valoración global de los siguientes documentos e indicios.

(98) Cuando Staehler asumió la distribución en exclusiva, MED y Farmoplant le impusieron la condición de aplicar una política de precios elevados basada en los precios de Elancolan. Dicha condición se refleja en los precios de compra de Staehler (véase el considerando 24), que, entre 1982 y 1986, fueron como media tres veces superiores a los precios de compra de la empresa distribuidora francesa (véase el considerando 29). La misma diferencia de precios resulta de la comparación con los precios de la empresa neerlandesa [. . .] (véase el considerando 30). De todo ello se desprende que incluso los precios de venta de los revendedores en los demás Estados miembros eran inferiores a los precios de compra de Staehler.

Mientras que en Francia, tras la introducción de Digermin en el mercado en 1982, los precios de la trifluralina descendieron considerablemente (véase el considerando 28), en el mercado alemán los precios de Digermin aumentaron de forma constante. Gracias a la ampliación de la superficie de cultivo de colza (véase el considerando 19), Montedison alcanzó una cuota superior en el mercado de herbicidas, sin que disminuyera sustancialmente el volumen de ventas de Eli Lilly. Salvo en una ocasión (véase el considerando 38), MED y Staehler nunca intentaron aumentar, mediante una política de precios agresiva, la cuota de mercado de Digermin a costa de la de Elancolan, a pesar de que la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta en fábrica era bastante superior en el caso de Staehler que en el de la empresa distribuidora francesa (véase el considerando 29).

Esta política de precios se reflejó en los catálogos para mayoristas, en los que los precios de Elancolan y de Digermin en 1983 y 1985 fueron idénticos (véanse los considerandos 26 y 27). Dado que, a principios de cada temporada, MED y Staehler acordaban los nuevos precios en el contexto del contrato de distribución en exclusiva, Staehler tenía que estar de acuerdo, al menos tácitamente, con la política de precios elevados de su proveedor. (99) Como comerciante con experiencia en el sector que, antes de encargarse de la distribución en exclusiva de Digermin, había incluso previsto solicitar la autorización de un producto con trifluralina (véase el considerando 34), Staehler conocía el peligro que representaban para la formación de precios y las ventas las importaciones paralelas de productos fitosanitarios en Alemania, que habían empezado en 1978 y 1979.

Desde el punto de vista económico, la única justificación posible de que Staehler aceptara el riesgo económico de la distribución de Digermin, la obligación de compra de un volumen mínimo y la prohibición de competir (véase el considerando 35), así como la política de precios elevados de MED y Farmoplant, reside en el hecho de que MED y Farmoplant le hubieran garantizado la protección absoluta del territorio. No obstante, se considera, en beneficio de las partes, que tal garantía no constituía todavía la base de las relaciones comerciales en aquel momento -1979- cuando Digermin aún no había sido autorizado en otros Estados miembros, aparte de Alemania.

(100) A partir de 1982, momento en que se produjeron las primeras importaciones paralelas de Elancolan, que hacían temer también importaciones paralelas de Digermin en la siguiente temporada de 1983, la protección absoluta del territorio de Staehler se convirtió para dicha empresa en una cuestión esencial desde el punto de vista económico, habida cuenta de la continuación de la obligación de compra de un volumen determinado y de la prohibición de competir derivadas del contrato de distribución en exclusiva (véase el considerando 36), así como la política de precios elevados. Desde principios de 1983, si no antes, la cuestión de la protección absoluta del territorio fue debatida por las partes en conversaciones en las que se analizaba la estrategia de la protección del territorio mediante la diferenciación de productos.

De este modo, la protección absoluta del territorio fue objeto de un acuerdo; en efecto, a la vista de las explicaciones dadas sobre los requisitos técnicos de la protección del territorio, así como de las medidas adoptadas por MED y Farmoplant para garantizarla, Staehler tuvo la certeza de que, en el marco de sus relaciones comerciales, MED y Farmoplant se encargarían de garantizar en el futuro la protección del territorio y la condición previa de la misma, es decir la diferenciación del producto. La concesión de la protección absoluta del territorio respondía a la voluntad de Staehler que, por otra parte, había participado activamente en la realización concreta de la misma.

(101) Conforme a la nota manuscrita de 12 de enero de 1983 del Sr. [. . .], en dicha fecha se mantuvo una conversación con el Dr. Staehler, en la que se señaló que las diferentes fórmulas y el contenido de nitrosamina (NDPA) constituían una protección frente a las importaciones paralelas en Alemania (véase el considerando 83). (102) Durante la audiencia, MED reconoció que, en la conversación mantenida el 12 de enero se expresó, en particular, el temor de que tras el intento frustrado de Zera de realizar importaciones paralelas de Elancolan en 1982, dicha empresa intentara realizar importaciones paralelas de Digermin.

No obstante, MED afirmó que la nota venía únicamente a confirmar que las fórmulas de Digermin en el extranjero no se ajustarían a la estricta normativa vigente en Alemania sobre el contenido máximo admisible de NDPA (nitrosamina cancerígena). Esta alegación no desvirtúa el hecho, de importancia decisiva, de que Staehler había adquirido la certeza de estar protegido frente a importaciones paralelas. (103) No puede admitirse la remisión de MED a la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1974 en el asunto 8/74 (« Dassonville ») (5), que permite a un importador en exclusiva acogerse a una norma nacional que admite solamente un determinado medio de prueba, con respecto al contenido de un acuerdo, porque en el presente caso no se trata de disposiciones legales concretas independientes de la voluntad del fabricante, sino de distintas autorizaciones concedidas a solicitud del propio fabricante.

(104) De la actuación de las partes a partir de la conversación del 12 de enero de 1983, se deducen una serie de indicios que apuntan a la existencia de un acuerdo entre MED y Farmoplant, por un lado, y Staehler, por el otro. La correspondencia entre MED y Farmoplant pone de manifiesto que la diferenciación de productos en Alemania se empleaba como forma de impedir las importaciones paralelas, para salvaguardar el elevado nivel de los precios en el mercado alemán. Durante algún tiempo, se pensó incluso en la posibilidad de ampliar la estrategia de diferenciación de productos a otros productos y Estados miembros.

Mediante el télex enviado a Farmoplant el 26 de agosto de 1983, MED advertía, poco después de las primeras importaciones paralelas en Alemania procedentes de los Países Bajos, que no podría seguir una política de precios elevados en el mercado alemán si no se empleaban diferentes fórmulas de Digermin (véase el considerando 85). En 1984, Farmoplant pidió a varias empresas filiales que se pronunciaran sobre la posibilidad de autorizar una fórmula distinta en cada país. Entre las ventajas, se afirmó que ello dificultaría las importaciones paralelas y dejaría así mayor libertad para la formación de precios en cada mercado específico (véase el considerando 87).

MED se declaró partidaria de la diferenciación de productos: una diferenciación importante en caso de diferencia de precios notable o de productos idénticos competidores, y una diferenciación de menor alcance para controlar las vías de distribución (véase el considerando 88). (105) No resulta convincente la afirmación de Agrimont y MED de que el cruce de una correspondencia semejante dentro del grupo industrial, en la que no se menciona el caso concreto de Digermin, pone de manifiesto que en el presente caso no había ninguna intención de crear barreras en el mercado. En contra de esta conclusión, ha de señalarse que ya en 1983 Farmoplant y MED se cruzaron una intensa correspondencia sobre la estrategia de defensa frente a importaciones paralelas y sobre la continuidad de la política de precios elevados en el mercado alemán (véanse los considerandos 53, 84 y 85).

También durante el litigio con Zera, MED declaró ante los tribunales alemanes que la única forma de mantener el elevado nivel de precios en Alemania era impedir las importaciones paralelas procedentes de otros Estados miembros (véase el considerando 89). (106) En agosto de 1983, Farmoplant y MED acordaron seguir una estrategia común de defensa frente a las importaciones paralelas procedentes de los Países Bajos (véase el considerando 53), basada en mantener la diferenciación de productos. En aquel momento, MED advirtió a Farmoplant de que el éxito de la estrategia contra las importaciones paralelas dependía de que se probara el mayor número posible de diferencias entre las fórmulas (véase el considerando 85).

(107) El éxito de la estrategia defensiva contra importaciones paralelas no se debió únicamente a MED y Farmoplant, sino también a la participación y vinculación de Staehler. En varias conversaciones entre MED y Staehler relativas, entre otros temas, a los problemas derivados de las importaciones paralelas (véase el considerando 37), se informó a Staehler de la estrategia defensiva proyectada por MED y Farmoplant. Además, Staehler intervino en la estrategia del siguiente modo. (108) Staehler cooperó mediante una declaración jurada en el procedimiento civil contra Zera (véase el considerando 56).

Propuso a MED reclamar en el proceso contra Zera una indemnización por el lucro cesante derivado de las ventas de Zera-Trifluralin en 1983. En junio de 1984, antes de que la mayoría de los agricultores comenzaran a aprovisionarse con vistas a sembrar colza en agosto, MED y Staehler elaboraron una carta que Staehler envió a los clientes (véanse los considerandos 57 y 86). Parece que Staehler tenía entonces plena confianza en la protección del territorio concedida por MED, como se desprende de que, en su propuesta sobre la redacción de la carta, Staehler sugiriera en un principio aclarar que en Europa no existía ningún otro producto análogo a Digermin.

La carta tenía por objeto ayudar a proteger el territorio de Staehler mediante la intervención directa ante los clientes, pues, en contra de lo esperado y pese a la diferenciación de los productos, se habían producido importaciones paralelas. Al enviar la carta, Staehler asumía su propio papel en la estrategia defensiva común. En cualquier caso, el hecho de que Staehler estuviera obligada a cooperar en virtud del contrato de distribución no influye en modo alguno en la posible incompatibilidad con las normas de competencia del acuerdo celebrado en el contexto de esta cooperación. (109) La actuación conjunta contra las importaciones paralelas mediante la diferenciación de productos continuó durante 1984.

Staehler presentó por su cuenta una denuncia contra las importaciones paralelas procedentes de Francia de la empresa Hinkens, en agosto de 1984. En dicha denuncia, Staehler afirmaba que había solicitado un análisis químico comparativo (véase el considerando 59). En agosto de 1984, Staehler reclamó a MEC una compensación por la caída de los precios provocada por las importaciones paralelas procedentes de Francia, compensación que MED concedió en septiembre de 1984 (véase el considerando 38). Además, en marzo de 1985, Staehler compró una cantidad considerable de Digermin importada por la empresa Stefes (véase el considerando 60).

Esta respuesta autónoma a las importaciones paralelas pone de relieve la confianza de Staehler en que MED y Farmoplant continuarían con la diferenciación de productos. (110) Al mismo tiempo, MED instó, por su parte, a Farmoplant para que interviniera frente a la empresa distribuidora francesa [. . .] (véanse los considerandos 60 y 91). (111) De otros dos documentos de 1985 se desprende también que existía un acuerdo para conceder a Staehler la protección de su territorio, empleando en los suministros a Alemania una fórmula diferente de la de los suministros a los demás países. En una nota de Staehler de 1 de febrero de 1985 relativa a una conversación con MED, se afirma que se había logrado garantizar que « este año la fórmula de Digermin en Alemania será distinta de la de los demás países europeos » (véase el considerando 90).

Dadas las dificultades que surgieron, sobre todo en 1984, para demostrar las diferencias entre las fórmulas a fin de protegerse frente a las importaciones paralelas, Staehler tenía razones para dudar de que Farmoplant continuara concediéndole la protección territorial acordada mediante la diferenciación de productos. Así se explica el interés de Staehler en que se reforzara el acuerdo de 1983 sobre la concesión de una protección territorial absoluta mediante la diferenciación de productos. Staehler sólo habría considerado garantizada en el futuro la diferenciación de productos si MED se lo hubiera confirmado de nuevo.

La elección de la palabra « garantizado » pone de manifiesto que, para ganar su confianza, debieron asegurar a Staehler durante la conversación que la diferenciación de productos continuaría en el futuro. En el télex enviado a Farmoplant el 22 de mayo de 1985 (véase el considerando 91), MED confirmaba la continuidad del acuerdo sobre mantenimiento de la diferenciación de productos entre Alemania y los demás Estados miembros. Por otra parte, se confirmó el acuerdo sobre la futura intervención de Farmoplant ante la empresa distribuidora francesa [. . .], a fin de garantizar que no se producirían importaciones de Digermin en Alemania, como ocurrió en 1984.

Pese a que del tenor literal del télex se desprende únicamente la existencia de un acuerdo interno entre MED y Farmoplant, éste ha de considerarse a la luz de su relación temporal y objetiva con la nota de Staehler de 1 de febrero de 1985. MED no podía garantizar por sí sola el mantenimiento de la diferenciación de productos, de modo que tuvo que cerciorarse con posterioridad y por vía interna de que contaría con la cooperación del fabricante, Farmoplant. Si MED no hubiera dado garantías a Staehler con anterioridad, no habría razón alguna para que pidiera de nuevo confirmación expresa del grupo sobre el mantenimiento de la diferenciación de productos, práctica que venían aplicando desde hacía varios años.

(112) No puede aceptarse el argumento aducido por MED y Farmoplant durante la audiencia, según el cual el télex de 22 de mayo de 1985 constituía un acuerdo interno del grupo, que no podía ser utilizado. Aun cuando el acuerdo mencionado en el télex constituyera un acuerdo meramente interno entre MED y Farmoplant, ello no impediría a la Comisión utilizar este documento, junto con otros medios de prueba, a fin de demostrar la existencia de un acuerdo con un tercero ajeno al grupo. (113) De la valoración global de las pruebas expuestas en los considerandos 98 a 112 se desprende que, en el marco de sus relaciones comerciales continuadas, las partes celebraron un acuerdo que tuvo por objeto la protección absoluta del territorio mediante la diferenciación de productos.

(114) b) Duración del acuerdo El acuerdo comenzó tras la aparición de importaciones de Elancolan, a más tardar, a principios de 1983 (véanse los considerandos 101 y 102), y duró hasta la resolución del contrato de distribución, el 31 de diciembre de 1988. Durante la audiencia, MED y Agrimont adujeron que tal acuerdo ya no tenía razón de ser tras entrar en vigor el 1 de enero de 1987 la modificación de la Ley alemana sobre protección de plantas (véase el considerando 47). No obstante, con la modificación prácticamente se excluía sólo el supuesto de que, como en el caso de Zera-Trifluralin, el producto fitosanitario importado se autorizara con un nuevo nombre comercial.

Por consiguiente, la modificación legal no afectaba a las importaciones paralelas de Digermin con considerando el mismo nombre comercial. c) Partes en el acuerdo (115) No puede considerarse que MED fue la única empresa que intervino, junto con Staehler, en el acuerdo sobre diferenciación de productos, puesto que tan sólo Farmoplant se encontraba en condiciones de aplicar la diferenciación de productos acordada y mantener la autorización de fórmulas distintas en los Estados miembros. Por consiguiente, ha de considerarse que tanto MED como Farmoplant participaron en el acuerdo celebrado con Staehler.

3. Carácter restrictivo de la competencia (116) De conformidad con el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, se prohíben, entre otros, los acuerdos que tengan por objeto o efecto restringir el juego de la competencia. Dado que la diferenciación de productos acordada tenía por objeto impedir las importaciones paralelas al amparo de las disposiciones sobre autorización, el acuerdo reúne las condiciones enunciadas en dicha disposición. En respuesta a la petición de la Comisión, Agrimont adujo en un principio diversas razones de carácter jurídico o económico que justificaban la necesidad de obtener la autorización de fórmulas distintas en Alemania.

Con posterioridad, se alegaron otras razones durante la audiencia. Como se expone más adelante, dichas razones no son adecuadas ni suficientes para justificar una necesidad objetiva de diferenciación de productos, necesidad de tal modo imperativa que hubiese resultado imposible o irrazonable, aun en un momento posterior, cuando a ello se sumó un objetivo contrario a las normas de competencia, seguir otra política que no fuera la de aprovechar la diferenciación de productos y las distintas autorizaciones. a) Orden cronológico de las autorizaciones (117) El argumento del orden cronológico de las autorizaciones, aducido por Agrimont y MED para negar la existencia de un acuerdo, no justifica por sí solo la autorización de distintas fórmulas.

El orden en que se concedieron las autorizaciones se debe esencialmente (prescindiendo del orden cronológico totalmente diferente en que se presentaron las solicitudes de autorización) a las distintas fechas de expiración en los Estados miembros de las distintas patentes de trifluralina correspondientes a Eli Lilly. b) Distintos requisitos en los Estados miembros (118) La única afirmación constante de Agrimont ha sido que la fórmula « 73 D » utilizada en las autorizaciones posteriores cumplía los requisitos en estos países (Reino Unido, Italia, Francia y España). Pese a las peticiones de la Comisión, no se aclaró en qué consistían las distintas exigencias y de qué forma repercutían en la fórmula.

(119) A petición de la Comisión, las autoridades responsables de la autorización en Alemania y Francia confirmaron respectivamente que la fórmula autorizada en el otro país podía ser autorizada en principio en el suyo. Para ello, deberían presentarse resultados de ensayos sobre su eficacia y el comportamiento de los residuos. (120) Pese a que Agrimont subrayó en diversas ocasiones que las autoridades alemanas exigían requisitos especialmente estrictos para conceder la autorización, no explicó en ningún momento por qué ni siquiera se intentó solicitar en otros Estados miembros la autorización de la fórmula ya autorizada en Alemania.

Esto habría sido lo más natural, al menos en los Estados miembros con condiciones climáticas parecidas. Por consiguiente, la Comisión considera por los motivos expuestos que no está justificada la afirmación de que Farmoplant se vio obligada a solicitar la autorización de fórmulas diferentes como consecuencia de las disposiciones sobre autorización de los distintos Estados miembros. c) Costes de autorización (121) Los elevados costes de primera autorización de Digermin alegados por Agrimont (véanse los considerandos 75 a 77) parecen a primera vista un argumento en favor de una única autorización en el mayor número posible de países, a fin de evitar costes innecesarios, y no constituyen un motivo razonable para mantener la autorización de fórmulas diferentes.

(122) Tampoco puede aceptarse el argumento de Agrimont de que, dados los elevados costes de la autorización, habría sido inadmisible para la empresa, desde el punto de vista económico, modificar con posterioridad la fórmula « alemana ». Si los costes de la modificación de la autorización eran efectivamente tan elevados, no se comprende por qué Farmoplant y MED habían previsto en diversas ocasiones modificar las fórmulas de Digermin y de otros herbicidas, sin analizar en ningún momento los costes que supondría la modificación de las autorizaciones (véanse los considerandos 76 y 87).

Esta conclusión se ve confirmada por la comunicación dirigida por Montedison Belgio a Farmoplant en 1982, según la cual los costes de modificación de la autorización de un producto fitosanitario eran bastante inferiores en Bélgica (véase el considerando 84). (123) Por lo demás, el análisis de la situación de costes no permite concluir que la explotación sucesiva de la existencia de diferentes autorizaciones para lograr un acuerdo de compartimentación del mercado alemán no se hiciera con el fin de restringir la competencia. d) Costes de producción (124) Pese a las reiteradas preguntas escritas de la Comisión sobre los motivos por los que se solicitó la autorización de fórmulas distintas, Agrimont y MED alegaron por primera vez durante la audiencia que los menores costes de producción fueron una de las razones decisivas para solicitar, más adelante, en otros Estados miembros la autorización de una fórmula distinta de la de Alemania (véase el considerando 79).

Las empresas afirmaron que, aunque en Italia y España se presentaron dichas solicitudes al mismo tiempo o incluso antes, en dichos países existía la posibilidad de modificar la fórmula solicitada. En opinión de la Comisión, no puede aceptarse este argumento. Por una parte, las afirmaciones de Farmoplant/Agrimont sobre la composición de la fórmula son contradictorias. Por otra, para averiguar si el acuerdo celebrado con Staehler tenía por objeto restringir la competencia, resulta irrelevante el motivo que dio lugar a la elección de las fórmulas. Además, con vistas a reducir los costes de producción, parecería más lógico obtener la autorización de una fórmula única para Alemania y los demás Estados miembros.

En cualquier caso, frente al hecho que demuestra que se intentó compartimentar el mercado alemán (véanse los considerandos 81 a 91), Agrimont no ha aportado ningún elemento que demuestre que la diferenciación de la fórmula « alemana » respecto de la de los demás Estados miembros se debía exclusivamente a razones de costes. e) Protección de patentes (125) Pese a las reiteradas preguntas de la Comisión sobre los motivos de que se autorizaran fórmulas diferentes, Agrimont y MED afirmaron por primera vez, durante la audiencia, que la elección de una fórmula distinta de Elancolan tenía por objeto evitar una infracción de la patente de trifluralina correspondiente a Eli Lilly.

Según ambas empresas, la diferenciación de productos vino determinada, al menos en Alemania, por la necesidad de respetar determinadas patentes (véase el considerando 80). Pese a las preguntas de la Comisión durante la audiencia no quedó claro si, y en qué medida, los derechos de patente, que según los documentos presentados sólo protegían el principio activo trifluralina, prohibían el empleo de dicho principio en ensayos de campo durante la vigencia de la patente. Es cierto que, antes de la autorización de Digermin en Alemania, MED recabó información exacta sobre la situación de la patente y su duración, pero de los documentos presentados a este respecto (véase el considerando 80) no se desprende en modo alguno que tal situación se considerara problemática.

Con anterioridad, se había respondido con distintas razones a las reiteradas preguntas de la Comisión sobre los motivos por los que se autorizaron fórmulas diferentes (véanse los considerandos 117 a 124). Por consiguiente, la Comisión no considera convincente la explicación de MED, según la cual se optó por una fórmula diferente en Alemania principalmente para evitar el riesgo de infringir los derechos de patente. f) Aplicación correcta de las disposiciones aplicables (126) Durante la audiencia, Agrimont reprochó a la Comisión la aplicación del artículo 85 a un supuesto de hecho que correspondía claramente a lo dispuesto en los artículos 30 y 36 del Tratado.

Según esta empresa, en lugar de impugnar, al amparo del artículo 30, la Ley alemana sobre productos fitosanitarios, que impide la importación de productos que no sean idénticos a los autorizados en Alemania, la Comisión acusaba a la empresa privada de haberse beneficiado de dicha regulación. Tal argumentación no es correcta, porque en este caso no se está considerando el régimen legal o su utilización para fines propios, sino la celebración de un acuerdo entre empresas sobre medidas que restringen la competencia. 4. Efectos sensibles en el comercio entre Estados miembros (127) El acuerdo de mantenimiento de la política de precios elevados mediante la diferenciación de productos, con el fin de compartimentar el mercado alemán, afectó al comercio entre los Estados miembros.

Pese al elevado nivel de precios en Alemania, dicho acuerdo obstaculizó considerablemente las importaciones en dicho país procedentes de otros Estados miembros. De este modo, se aisló territorialmente el mercado alemán, lo que impidió la competencia en una parte sustancial del mercado común. Cuando se produjeron las importaciones paralelas de Digermin en 1983 y 1984, los precios en el mercado alemán bajaron inmediatamente de forma significativa. (128) El comercio intracomunitario resulta considerablemente afectado porque Digermin dispone de una cuota importante en el mercado de referencia.

Como tal ha de entenderse, en opinión de la Comisión, el mercado de los herbicidas para colza autorizados en Alemania que contienen el principio activo trifluralina, así como los productos Butisan-S y Pradone Kombi (véanse los considerandos 15 a 18). La cuota que corresponde a Digermin en dicho mercado supera claramente el 5 %, ya que oscila entre el 11 y el 13 % (véanse los considerandos 19 a 21). Durante la audiencia, MED argumentó que no podía delimitarse el mercado de referencia sin tomar en consideración otros productos, como Teridox, Lasso o Devrinol. Sin embargo, tal argumento no disminuye la importancia de los efectos en el comercio intracomunitario, ya que, aun aceptándolo, la cuota de mercado de Digermin en el período examinado no podía ser inferior al 5 %.

Por lo demás, la cuota de mercado es tan sólo uno de los criterios que han de tomarse en consideración para determinar el carácter sensible de la restricción de la competencia. De todos modos, dicha restricción es evidente porque las empresas implicadas, MED y Farmoplant, son filiales al 100 % de una gran empresa que desarrolla sus actividades a escala internacional y cuyo volumen de ventas excluye la posibilidad de que se trate de un caso irrelevante. 5. Imposibilidad de aplicar el apartado 3 del artículo 85 (129) No se plantea la posibilidad de conceder una exención del acuerdo al amparo del apartado 3 del artículo 85 del Tratado.

El acuerdo no se notificó conforme el apartado 1 del artículo 4 del Reglamento no 17, ni constituye una de las excepciones contenidas en el apartado 2 de dicho artículo. Aunque se hubiera notificado, no cumpliría los requisitos del apartado 3 del artículo 85, pues el acuerdo no contribuye a mejorar la producción o la distribución de los productos ni a fomentar el progreso técnico o económico. Por el contrario, obstaculiza la importación de Digermin en Alemania a precios inferiores. Tampoco se reserva a los usuarios una participación equitativa en los beneficios resultantes ya que la aplicación del acuerdo con el mantenimiento de la diferenciación de productos ha permitido mantener en Alemania un nivel de precios sensiblemente más elevado, sin ventajas tangibles para los consumidores.

6. Destinatarios de la Decisión (130) Durante el período al que se refiere la presente Decisión, el sector de los productos fitosanitarios correspondía, dentro del grupo Montedison, exclusivamente a Farmoplant y Agrimont. Las empresas filiales de Montedison en los Estados miembros no estaban vinculadas a Farmoplant/Agrimont por una relación filialmatriz, sino que pertenecían a otra empresa matriz del mismo grupo. Además, el sector de los productos fitosanitarios representaba tan sólo una parte del volumen de ventas de dichas filiales. La Comisión no tiene constancia de que, además de Farmoplant y Agrimont, otras empresas del grupo se dedicaran también a este sector de producción.

En consecuencia, parece lógico dirigir la presente Decisión a las dos sociedades implicadas en este caso. La incorporación a EniChem y la fusión con las empresas de ese grupo, EniChem Agricoltura SpA y EniChem Deutschland AG, no han modificado los sectores de actividad de las empresas. Es verdad que se han convertido en sectores no autónomos o sucursales de las sociedades de EniChem, pero ello no afecta a su continuidad económica y funcional. Por consiguiente, la Decisión debe dirigirse a las sociedades de EniChem mencionadas, en su calidad de sucesoras en el plan legal. 7. Artículo 3 del Reglamento no 17 (131) Dado que la infracción finalizó cuando se resolvió el contrato de distribución entre MED y Staehler, no existe motivo para obligar a las empresas implicadas, conforme al artículo 3 del Reglamento no 17, a que pongan fin a la infracción.

La Comisión no ha encontrado indicios que apunten a la existencia de un nuevo acuerdo entre las partes. (132) Para la Comisión es una práctica constante adoptar una decisión para la comprobación de una infracción, incluso en los casos en los que las partes hayan puesto fin a la infracción, cuando la decisión, como en este caso particular, puede servir para clarificar un punto de Derecho. Tal tipo de práctica favorece la certeza jurídica y ha sido avalada por el Tribunal de Justicia en el asunto 7-82 « GVL/Comisión » (6), HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN: Artículo 1 Farmoplant SpA, Milán (posteriormente Agrimont SpA), Montedison Deutschland GmbH, Eschborn [posteriormente Montedison (Deutschland) Chemie Handels-GmbH] y Staehler Agrochemie GmbH & Co.

KG han infringido lo dispuesto en el artículo 85 del Tratado CEE al participar, desde principios de 1983 hasta finales de 1988, en un acuerdo en virtud del cual Farmoplant y Montedison Deutschland se comprometieron a conceder a Staehler la protección absoluta de su territorio para el producto fitosanitario Digermin basada en la diferenciación del producto, con el fin de proteger el mercado alemán de las importaciones paralelas de otros Estados miembros. Artículo 2 Los destinatarios de la presente Decisión serán: - EniChem Agricoltura SpA, Via Medici del Vascello 40/C Casella postale 12120, I-20138 Milano, - EniChem Deutschland AG, Sonnenstrasse 23, DW-8000 Muenchen 2, y - Staehler Agrochemie GmbH & Co.

KG, Postfach 2047, DW-2160 Stade. Hecho en Bruselas, el 22 de junio de 1993. Por la Comisión Karel VAN MIERT Miembro de la Comisión (1) DO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) DO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (3) Se utiliza como tipo de cambio el tipo medio anual de las monedas de que se trate con respecto al ecu. (4) En el texto de la presente Decisión destinado a la publicación, ciertas informaciones fueron omitidas, conforme a las disposiciones del artículo 21 del Reglamento no 17 relativo a la no divulgación de asuntos secretos. (5) Rec. 1974, p. 837. (6) Rec. 1983, p. 483, fundamento no 25.