95/373/CE: Decisión de la Comisión, de 31 de enero de 1995, relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (IV/33.375 - PMI-DSV) (Los textos en lenguas alemana y francesa son los únicos auténticos) Diario Oficial n° L 221 de 19/09/1995 p. 0034 - 0040 DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 31 de enero de 1995 relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (IV/33.375 - PMI-DSV) (Los textos en lenguas alemana y francesa son los únicos auténticos) (95/373/CE) LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (1), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de España y de Portugal, y, en particular, sus artículos 2 y 6, Vista la denuncia presentada el 24 de noviembre de 1989 por Ladbroke Deutschland GmbH contra: - Deutscher Sportverlag Kurt Stoof GmbH & Co. de Colonia (Alemania), - la agrupación de interés económico (AIE) Pari mutuel urbain, de París (Francia), así como las nueve sociedades de carreras francesas que la integran, - Pari mutuel international SA de París (Francia), por infracción a lo dispuesto en los artículos 85 y 86, Vistas la notificación y la solicitud de declaración negativa presentadas a la Comisión el 15 de febrero de 1991 por Pari mutuel international SA en relación con el acuerdo PMI-DSV de 4 de diciembre de 1990, Visto el resumen de la notificación publicado (2) con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento n° 17, Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes, Considerando lo que sigue:
I. HECHOS A. Empresas afectadas (1) a) Pari mutuel international SA (PMI), de París (Francia), es una filial de la agrupación de interés económico Pari mutuel urbain (PMU), de tres bancos y de nueve sociedades de carreras miembros de PMU. Su objeto social consiste en comercializar fuera de Francia las imágenes e informaciones televisadas sobre las carreras francesas. b) La PMU, de París (Francia), está constituida por las sociedades de carreras francesas autorizadas a tomar apuestas fuera de los hipódromos. En virtud de la legislación francesa, todas las sociedades que organizan carreras hípicas tienen autorización para establecer un sistema de apuestas mutuas en el recinto de sus hipódromos.
Además, nueve de ellas tienen autorización para aceptar apuestas fuera de los hipódromos (en las oficinas previstas al efecto, bares, estancos, etc.). Estas nueve sociedades (cuatro de la región de París y cinco de provincias) han confiado a PMU las actividades de elaboración de los programas de las reuniones, totalización de las apuestas y cálculo de premios. Cabe señalar que los derechos de propiedad intelectual correspondientes a las carreras siguen perteneciendo a las sociedades organizadoras de las mismas, que se encargan de realizar por sí mismas las grabaciones, los montajes y los comentarios. c) Deutscher Sportverlag Kurt Stoof GmbH & Co.
(DSV), de Colonia (Alemania), es una editorial deportiva alemana que publica, entre otros, un periódico sobre carreras hípicas, y, en particular, las carreras francesas. También participa en la retransmisión de imágenes e información televisiva sobre carreras hípicas. B. La denuncia (2) El 24 de noviembre de 1989, la sociedad Ladbroke Racing (Deutschland) GmbH, de Colonia (Ladbroke Deutschland), filial alemana de Ladbroke Racing Ltd, el principal corredor de apuestas inglés, presentó una denuncia ante la Comisión contra PMI y DSV por infringir lo dispuesto en los artículos 85 y/o 86 del Tratado.
Según la mencionada sociedad, los dos artículos eran infringidos en concreto por las disposiciones del contrato concluido entre PMI y DSV que impedían a esta última ceder a sublicenciatarios el uso de la imagen y el sonido de las carreras hípicas francesas a los corredores de apuestas que tuvieran la forma jurídica de personas morales o que no existieran aún en la fecha de conclusión de dicho acuerdo. La mencionada sociedad pedía a la Comisión que, mediante decisión, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento n° 17 y en las mismas condiciones que en la Decisión 89/205/CEE de la Comisión (1) (Magill), obligase bien a PMI directamente, bien a DSV por orden de PMI, a poner a su disposición de forma no discriminatoria las mismas imágenes en color y comentarios televisivos que los facilitados a todos los demás corredores de apuestas alemanes.
Asimismo, Ladbroke solicitaba a la Comisión que realizase las oportunas investigaciones en aplicación de lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Reglamento n° 17, con vistas a verificar todos los términos del acuerdo entre PMI y DSV y comprobar si éste no contenía otras disposiciones restrictivas de la competencia y si todos los derechos de propiedad intelectual, en caso de haberlos, se explotaban en condiciones no discriminatorias. C. Mercado (3) a) A juicio de la Comisión, el presente asunto no se refiere ni al mercado de apuestas propiamente dicho ni al mercado de imágenes e información televisivas sobre carreras hípicas como tal. b) El mercado de apuestas propiamente dicho se presenta de dos formas muy distintas:
1) las apuestas a tanto fijo, en las que el apostante apuesta contra el corredor a un caballo ganador basándose en una cotización (5 contra 1, 10 contra 1, etc.) acordada entre ambos o en una cotización de referencia a la que se remiten las partes, por ejemplo, la cotización de salida en los hipódromos, o los premios de las apuestas mutuas nacionales o de apuestas mutuas extranjeras publicados en la prensa especializada. Este tipo de apuesta se practica en el Reino Unido (96 % del mercado), en Alemania (19 %), en Bélgica (68,5 %) y en otros países. Está prohibido en Francia; 2) las apuestas mutuas, en las que las cantidades que se juegan se totalizan y forman una masa común de la que el 70 % (un 15 % corresponde al Estado en concepto de impuestos y otro 15 % al organizador) (2) revierte a los apostantes que hayan acertado el caballo ganador o el orden de llegada exacto del primer grupo de caballos.
Este tipo de apuesta, organizado, en general, por las sociedades de carreras nacionales, se practica en Francia (100 % del mercado), en Alemania (8 %), en Bélgica (31,5 %), en el Reino Unido (4 %) y en otros países. De la instrucción realizada por la Comisión se desprende que el mercado de apuestas puede funcionar perfectamente sin una retransmisión televisiva vía satélite de las imágenes y comentarios elaborados por las sociedades de carreras para los apostantes que se encuentren en las oficinas de apuestas. No obstante, si en un mercado existe una retransmisión de imágenes y comentarios sobre las carreras por televisión, esta puede influir de forma significativa en la competencia. c) El mercado de la retransmisión de imágenes e información televisivas sobre carreras hípicas (la retransmisión de carreras de galgos u otros acontecimientos deportivos constituye, a juicio de la Comisión, un mercado independiente), se reparte entre la sociedad inglesa SIS (Satellite Information Services Ltd), cuyo accionariado está integrado por los tres principales corredores de apuestas ingleses Pentre los cuales figura el demandante P y que retransmite las imágenes y comentarios de las carreras británicas, y la sociedad francesa FCR (Société France câbles et radio), que retransmite, por cuenta de PMI, los correspondientes a las carreras francesas.
Las carreras alemanas sólo se retransmiten por radio, y las belgas no se retransmiten en forma alguna. Cabe señalar que, en el Reino Unido, SIS es el único proveedor de imágenes e información televisivas sobre carreras hípicas. Lo mismo ocurre en Francia con FCR. En Bélgica, donde no se reciben las retransmisiones de FCR, el 5 % de los corredores de apuestas recibe las de SIS. En Alemania, los corredores de apuestas, que toman el 19 % de las mismas, reciben las retransmisiones de SIS en un 79 %, las de FCR en un 86 % y las de las dos redes en un 65 %. El mercado de la retransmisión de las imágenes e información televisivas sobre carreras hípicas se caracteriza actualmente por el hecho de que éstas están destinadas fundamentalmente a ser retransmitidas en oficinas de apuestas, al objeto de que sus clientes puedan disponer de datos útiles que faciliten su elección y les inciten a realizar mayores apuestas.
De ahí que dicho mercado esté estrechamente vinculado al tipo de apuestas (a tanto fijo o mutuas) o al lugar en que se celebran las carreras (Reino Unido, Francia) que sustentan las apuestas tomadas en la oficina que recibe tales imágenes e información. d) Por tanto, la Comisión estima que el mercado afectado, a saber, el de la retransmisión televisiva, para los clientes de las oficinas de apuestas, de imágenes e información sobre carreras hípicas, constituye un mercado subordinado al de las apuestas. e) En lo que respecta a la extensión geográfica de este tipo de mercado, la Comisión considera que el mercado de imágenes e información difundidas vía satélite debe, al igual que el mercado principal, esto es, el de las apuestas, que se caracteriza por la estrecha vinculación existente entre los apostantes y los que toman apuestas, dividirse en tantos mercados independientes como mercados nacionales existan.
Esta postura se explica por las diferencias existentes en las legislaciones y normativas de los Estados miembros, así como en las constumbres de los apostantes, ya sea a la hora de elegir entre apuestas a tanto fijo o mutuas [véase la letra b) anterior] o entre apuestas sobre las carreras nacionales o sobre las extranjeras (1). D. Los contratos anteriores al contrato notificado (4) A raíz de la denuncia presentada por Ladbroke Deutschland, la Comisión pidió a las empresas afectadas que le comunicaran los acuerdos en virtud de los cuales se retransmitían, vía satélite y en directo, imágenes y sonido de las carreras hípicas francesas a las oficinas de los corredores de apuestas alemanes.
Las respuestas que le fueron remitidas por las empresas afectadas le permitieron tener conocimento de lo siguiente: 1) por contrato del 9 de enero de 1990, con efectos desde el 1 de agosto de 1989, las sociedades de carreras francesas (que en aquella fecha eran diez) habían concedido a PMU el derecho de comercializar en Francia y en el extranjero, en este último supuesto mediante el acuerdo previo para cada operación de dicha naturaleza, a través de PMI las imágenes e informaciones televisadas (es decir, imágenes y sonido, informes de llegada, comentarios, programas y pronósticos) relativas a las carreras que organizasen, con objeto de fomentar las apuestas sobre dichas carreras fuera del hipódromo;
2) mediante contrato de 12 de enero de 1990, PMU había cedido a PMI el usufructo, en el territorio de la antigua República Federal de Alemania, Berlín occidental y Austria, de los derechos sobre las imágenes y comentarios que le habían sido concedidos por las sociedades de carreras en relación con las carreras que organizaban; 3) el 25 de agosto de 1989, PMI había celebrado un contrato con DSV por el que las imágenes e información relativas a las carreras francesas, que, en virtud de un contrato celebrado entre las sociedades de carreras y PMU, eran ya retransmitidas por FCR a las oficinas de apuestas de esta última en Francia, se retransmitirían igualmente en directo a las oficinas de apuestas administradas por corredores designados por DSV y establecidas en el territorio de la antigua República Federal de Alemania, Berlín occidental y Austria.
(5) Este último contrato contenía, a juicio de la Comisión, dos cláusulas que restringían la competencia y podían afectar al comercio entre Estados miembros: 1) una cláusula (apartado 4) que confería el derecho a transmitir imágenes e información televisivas relativa a las carreras exclusivamente a los corredores de apuestas que fuesen personas físicas. Los corredores que fueran personas jurídicas (tales como Ladbroke Deutschland) únicamente podían recibirlas si las partes celebraban un convenio adicional al efecto; 2) una cláusula (apartado 5) por la que DSV sólo estaba facultada para transmitir las imágenes e información a las agencias de corredores de apuestas ya existentes en la fecha de celebración del contrato.
No obstante, esta restricción no se aplicaba a las nuevas concesiones hechas en virtud de los principios definidos en el apartado 4 del contrato. (6) La Comisión envió el 21 de diciembre de 1990 a PMU y PMI y el 18 de enero de 1991 a DSV un pliego de cargos en el que anunciaba su propósito de declarar que ambas cláusulas cumplían las condiciones de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado y no podían acogerse a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo artículo, y de ordenar, por tanto, que se pusiera fin sin demora a tales infracciones. PMI respondió al referido pliego de cargos el 15 de febrero de 1991, PMU lo hizo el 20 de febrero de 1991 y DSV, el 27 de marzo de 1991.
Todos ellos solicitaron una audiencia con la Comisión. Ésta tuvo lugar el 17 de abril de 1991. Entretanto, el 15 de febrero de 1991, PMI notificó a la Comisión un nuevo contrato celebrado con DSV en sustitución del de 25 de agosto de 1989. E. El contrato notificado (7) Dicho contrato, firmado el 4 de diciembre de 1990 y con efectos desde el 1 de julio de 1990, dio lugar el 15 de febrero de 1991 a una solicitud de declaración negativa o, en caso de que la Comisión se negase, de exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85. a) Mediante dicho contrato, PMI concede a DSV una licencia exclusiva de explotación, en la antigua República Federal de Alemania, Berlín occidental y Austria, de las « imágenes, comentarios y datos correspondientes » cuyos derechos de propiedad, que pertenecen a las sociedades de carreras o bien a PMU, se describen en el preámbulo del contrato. b) Por consiguiente, PMI se compromete a suministrar a los subcontratantes de DSV, es decir, a los corredores de apuestas, los descodificadores de las señales codificadas transmitidas vía satélite necesarios para recibir las imágenes e información televisivas en sus oficinas de apuestas. c) El contrato incluye, asimismo, una serie de cláusulas que DSV se compromete a imponer a los subcontratantes por medio de un subcontrato-tipo aprobado por PMI, cuyo cumplimiento será verificado por este último con motivo de la firma de cada nuevo subcontrato.
La Comisión consideró que tres de dichas cláusulas eran incompatibles con el artículo 85 del Tratado, por lo que, tras dar lugar a un pliego de cargos con fecha 22 de enero de 1992, se modificaron con el objeto de hacerlas compatibles con dicho artículo. Las cláusulas eran las siguientes: 1) una cláusula sobre la moralidad exigida a los subcontratantes, a la que la Comisión reprochaba su imprecisión y falta de criterios objetivos para la elección de los mismos (« no haber sido sancionado por ninguna autoridad administrativa o judicial, ni estar implicado en ningún país en procedimientos relacionados con infracciones de la legislación sobre juegos de azar y apuestas »).
La nueva redacción de esta cláusula limita su alcance a la prohibición de haber sido condenado con anterioridad en los territorios a que se refiere el contrato; 2) una cláusula por la que se obligaba al subcontratante a reconocer, en todos los países, los derechos de propiedad de las sociedades de carreras y PMU definidos en el preámbulo. La Comisión hizo observar a los contratantes que esta cláusula podía obligar al sublicenciatario, so pena de rescisión de contrato, a reconocer la existencia, en todos los Estados miembros, de derechos que formasen parte del conjunto de « derechos de propiedad » alegados por las sociedades de carreras, sin que a su vez puedan invocar, por la vía judicial en su caso, la posible ausencia de protección legal de los mismos.
La nueva redacción de esta cláusula ya no establece que los subcontratantes tengan la obligación de reconocer estos « derechos de propiedad »; 3) una cláusula por la que se imponían al subcontratante, en el supuesto de que fuera una persona jurídica, las siguientes condiciones: - que comunicase a DSV, que la transmitiría a PMI, toda la información relativa a su sociedad (balances, distribución de su capital social, participaciones, etc.), - en el caso de que la sociedad perteneciera a un grupo, que la sociedad matriz del mismo garantizase, en nombre y por cuenta de las sociedades que lo integraran, el cumplimiento de todas las cláusulas del contrato firmado entre DSV y dicha filial, - que la sociedad matriz del grupo y todas sus filiales cumpliesen los requisitos de moralidad previstos en los artículos anteriores del contrato.
La Comisión señaló a las partes contratantes que esta cláusula exigía del subcontratante la comunicación de datos de carácter muy confidencial, lo que constituía una discriminación grave no justificada objetivamente por razones específicas que la hicieran indispensable para la ejecución del contrato, y que, además, tampoco estaba justificada por la existencia de un riesgo mayor de incumplimiento debido a que el subcontratante era una persona jurídica. A raíz de esta intervención, la obligación incluida en el primer guión de la cláusula se ha limitado a los documentos de obligada publicación en los territorios a que se refiere el contrato; la obligación del segundo guión se ha sustituido por una cláusula que se limita a exigir de la sociedad subcontratante la garantía de que los compromisos por ella adquiridos no serán eludidos a través de sociedades que estén vinculadas con ella; y la obligación del tercer guión ha sido suprimida. d) El contrato estipula que el sublicenciatario se compromete a no transmitir ni retransmitir imágenes e información televisadas en otro lugar o en beneficio de otra agencia o terceros no autorizados por DSV. e) Se prohíbe a DSV celebrar contratos con subcontratantes que no se comprometan a abstenerse de desarrollar, en la agencia que recibe las imágenes y sonido, ninguna otra actividad relacionada, directa o indirectamente, con los juegos de azar, salvo en los límites previstos por la legislación vigente. f) El contrato obliga a DSV a equipar permanentemente con descodificadores por lo menos cuarenta agencias de corredores de apuestas. g) Se establecen las condiciones de remuneración de PMI. h) Se otorga a las sociedades de carreras y a PMI la posibilidad de aceptar, directamente o en asociación con terceros (como las sociedades alemanas de Lotto), apuestas sobre las carreras alemanas. i) El contrato se celebra por un período de cinco años prorrogable previa negociación entre las partes.
(8) El acuerdo notificado, tal como fue modificado a raíz del pliego de cargos de 22 de enero de 1992, se publicó con arreglo a lo previsto en el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento n° 17 antes mencionado. La Comisión anunciaba su intención de adoptar una postura favorable respecto del acuerdo notificado y, previamente, invitaba a todos los demás interesados a presentarle sus posibles observaciones al respecto. En respuesta a esta comunicación, la Comisión ha recibido tres cartas. (9) Dichas cartas, todas ellas fechadas el 22 de octubre de 1992, provenían de: - Ladbroke Deutschland, - SIS, empresa que retransmite vía satélite a los corredores de apuestas alemanes imágenes y sonido de las carreras hípicas británicas, - Betting Office Licensees Association Ltd (BOLA), la asociación de los corredores ingleses que aceptan apuestas fuera del hipódromo.
Estas tres empresas y asociación de empresas manifiestan su oposición a lo siguiente: 1) que el contrato notificado se limite, en lo que respecta a Alemania, al territorio de la antigua República Federal y del antiguo Berlín occidental, lo que, a su juicio, constituye una partición inadmisible del territorio de la actual República Federal de Alemania; 2) que el contrato prohíba a DSV retransmitir a empresas establecidas fuera del territorio objeto de la concesión las imágenes y sonido que recibe de PMI; 3) que las sociedades de carreras, PMU y PMI tengan derechos de propiedad intelectual sobre los resultados de las carreras y premios de las correspondientes apuestas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO (10) A raíz de las modificaciones que, a instancia de la Comisión, PMI y DSV han introducido en su contrato, cabe observar que ninguna de las cláusulas del mismo entra en el ámbito de aplicación del artículo 85. (11) Ello se aplica a la cláusula que limita la licencia exclusiva de explotación concedida a DSV al territorio de los antiguos Estados federados de Alemania, incluido Berlín occidental, y a Austria [véase la letra a) del considerando 7]. En efecto, los titulares de los derechos de autor correspondientes a las imágenes y los comentarios de las carreras francesas, a saber, las sociedades de carreras, estaban facultados para imponer a PMU, al concederle el derecho de utilizar tales imágenes y comentarios, la obligación de solicitar su autorización cada vez que PMI hiciese uso de dichos derechos en el extranjero.
(12) Lo mismo cabe decir de la cláusula en virtud de la cual los sublicenciatarios de DSV deben abstenerse de transmitir o retransmitir imágenes e información televisivas recibidas de FCR en otro lugar, ya sea en beneficio de otra oficina de apuestas o de terceros no autorizados por DSV [véase la letra d) del considerando 7]. La imposición de tal cláusula forma parte de las prerrogativas que confieren al titular de un derecho de autor las distintas legislaciones comunitarias existentes en este ámbito. El artículo 85 del Tratado no puede ser aplicable a dicha cláusula, ya que el licenciante puede, en virtud de tales legislaciones, elegir libremente al licenciatario y determinar la extensión del territorio que le concede.
La omisión de esta cláusula transformaría la licencia en una licencia europea y privaría en concreto al licenciante del derecho de elegir libremente, por motivos comerciales, financieros o de moralidad, a sus sublicenciatarios en los demás Estados miembros. Asimismo, dicha omisión podría privar al licenciante del derecho de asegurarse de las capacidades técnicas del sublicenciatario, como, por ejemplo, de su capacidad para retransmitir correctamente las imágenes y sonido que le son enviados, habida cuenta, concretamente, de que el mandato conferido a FCR para la retransmisión de los mismos sólo abarca el territorio concedido por el acuerdo de 4 de diciembre de 1990.
El licenciante se vería, pues, privado de la posibilidad de llevar a cabo una gestión coordinada del conjunto de las retransmisiones de imágenes y sonido a otros Estados miembros. (13) En lo que respecta a la cláusula que prohíbe al sublicenciatario llevar a cabo, en la oficina de apuestas que recibe las imágenes y sonido, otra actividad relacionada, directa o indirectamente, con juegos de azar, salvo dentro de los límites previstos por la legislación vigente [véase la letra e) del considerando 7], el hecho de que admita la oferta de juegos de azar en las condiciones establecidas por la legislación nacional no afecta a la libre competencia en el sentido del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.
(14) Por último, en relación con la existencia de derechos de propiedad intelectual por parte de las sociedades de carreras sobre los resultados de éstas y los premios de las correspondientes apuestas, la Comisión observa que los subcontratantes podrán recurrir a los órganos jurisdiccionales nacionales para que se pronuncien sobre la existencia de tales derechos. En efecto, la nueva redacción del contrato ya no establece que los subcontratantes deban reconocerlos. Al permitirles recurrir a los órganos jurisdiccionales mencionados, el contrato de referencia deja de contener al respecto elementos restrictivos de la competencia a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado.
(15) Dado que el contrato entre PMI y DSV y el subcontrato ofrecido por este último a los corredores de apuestas alemanes no contiene ya cláusulas a las que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 85 del Tratado CE, la denuncia presentada por Ladbroke el 24 de noviembre de 1989, al amparo de lo previsto en los artículos 85 y 86 del Tratado, carece en la actualidad de fundamento. A raíz de la supresión de tales cláusulas, DSV puede concretamente conceder con toda libertad sublicencias a los corredores de apuestas establecidos en el territorio objeto de la concesión, con independencia de su estatuto jurídico.
Por tanto, puede considerarse que el contrato entre PMI y DSV no entra en el ámbito de aplicación de los artículos 85 o 86 del Tratado, HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN: Artículo 1 Con arreglo a los datos de los que la Comisión tiene conocimiento, resulta improcedente toda intervención de ésta al amparo de lo dispuesto en los artículos 85 y 86 del Tratado respecto del acuerdo celebrado entre Pari mutuel international SA y Deutscher Sportverlag Kurt Stoof GmbH & Co. el 4 de diciembre de 1990. Artículo 2 Los destinatarios de la presente Decisión serán las siguientes empresas: - Pari mutuel international SA, de París (Francia), - Deutscher Sportverlag Kurt Stoof GmbH & Co., de Colonia (Alemania).
Hecho en Bruselas, el 31 de enero de 1995. Por la Comisión Karel VAN MIERT Miembro de la Comisión (1) DO n° 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) DO n° C 246 de 24. 9. 1992, p. 3. (1) DO n° L 78 de 21. 3. 1989, p. 43. (2) (1)