98/665/CE: Decisión de la Comisión de 25 de febrero de 1998 relativa a las ayudas concedidas por Alemania a HIBEG y por HIBEG a Bremer Vulkan AG, a través de Krupp GmbH, para facilitar la venta de Krupp Atlas Elektronik GmbH a Bremer Vulkan AG por parte de Krupp GmbH [notificada con el número C(1998) 582] (El texto en lengua alemana es el único auténtico) (Texto pertinente a los fines del EEE)

98/665/CE: Decisión de la Comisión de 25 de febrero de 1998 relativa a las ayudas concedidas por Alemania a HIBEG y por HIBEG a Bremer Vulkan AG, a través de Krupp GmbH, para facilitar la venta de Krupp Atlas Elektronik GmbH a Bremer Vulkan AG por parte de Krupp GmbH [notificada con el número C(1998) 582] (El texto en lengua alemana es el único auténtico) (Texto pertinente a los fines del EEE) Diario Oficial n° L 316 de 25/11/1998 p. 0025 - 0032 DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 25 de febrero de 1998 relativa a las ayudas concedidas por Alemania a HIBEG y por HIBEG a Bremer Vulkan AG, a través de Krupp GmbH, para facilitar la venta de Krupp Atlas Elektronik GmbH a Bremer Vulkan AG por parte de Krupp GmbH [notificada con el número C(1998) 582] (El texto en lengua alemana es el único auténtico) (Texto pertinente a los fines del EEE) (98/665/CE) LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, el párrafo primero del apartado 2 de su artículo 93, Después de haber emplazado a los interesados, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 93, a que presentasen sus observaciones y teniendo en cuenta dichas observaciones, Considerando lo siguiente:

I Mediante carta de 17 de diciembre de 1991, el Gobierno alemán notificó una garantía otorgada por la ciudad libre hanseática de Bremen/Estado federado de Bremen. La Comisión, en carta de 20 de enero de 1992, solicitó información suplementaria a Alemania y, el 9 de marzo de 1992, recibió la respuesta de ésta con fecha de 4 de marzo de 1992. El 6 de mayo de 1992, la Comisión decidió iniciar el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 93 del Tratado, decisión que fue comunicada a Alemania mediante carta SG(92) D/6699, de 20 de diciembre de 1992, y publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (1).

El 6 de abril de 1993 la Comisión tomó la Decisión negativa 93/412/CEE (2), por la cual declaró incompatibles con el mercado común las ayudas concedidas por el Gobierno alemán a Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (en lo sucesivo «HIBEG») y por HIBEG a Bremer Vulkan AG (en lo sucesivo, «BV»), a través de Krupp GmbH (Krupp), para facilitar la venta de Krupp Atlas Elektronik GmbH (KAE) a BV por parte de Krupp GmbH. Mediante su sentencia de 24 de octubre de 1996 en los asuntos acumulados C-329/93, C-62/95 y C-63/95, Alemania y otros/Comisión (3), el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas anuló la Decisión negativa antes mencionada; en su fallo declara que el acto impugnado está insuficientemente motivado en cuanto a cuatro extremos: el valor de las nuevas acciones de BV, la aplicación de la Directiva 90/684/CEE del Consejo, de 31 de diciembre de 1990, sobre ayudas a la construcción naval (4) («Séptima Directiva»), cuya última modificación la constituye la Directiva 94/73/CE (5), la distorsión de la competencia y el perjuicio del comercio entre Estados miembros, así como en cuanto a la ayuda que se habría concedido a HIBEG.

A la luz de la resolución del Tribunal, la Comisión está obligada a tomar una nueva Decisión definitiva con el fin de concluir el procedimiento. II La notificación alemana se refiere a una garantía otorgada por la ciudad libre hanseática de Bremen del Estado federado de Bremen para respaldar la compra a Krupp de KAE por BV. En la notificación de Alemania se describía una compleja operación, consistente en diversas transacciones que, combinadas, representan la venta de KAE a BV. Con objeto de diversificar su actividad de la construcción naval, BV compró a Krupp una participación del 74,9 % de KAE.

El precio de la adquisición (350 millones de marcos alemanes) no se pagó en efectivo, sino mediante una nueva emisión de acciones de BV. A continuación se enumeran, de manera resumida, las transacciones que tuvieron lugar o cuya ejecución fue acordada: - 17 de octubre de 1992: la junta general de accionistas de BV decide una ampliación de capital; - 21 de noviembre de 1991: la ciudad libre hanseática de Bremen (Estado federado de Bremen) otorga una garantía de 126 millones de marcos alemanes, más gastos de tramitación e intereses, a HIBEG, empresa pública de la que es propietario el Estado federado de Bremen; - 26 de noviembre de 1991: canje entre Krupp y BV, consistente en el pago por BV a Krupp de 2,8 millones de nuevas acciones de BV (con un valor total, según BV, de 350 millones, es decir, 125 marcos alemanes por acción) para adquirir el 74,9 % de KAE; - 26 de noviembre de 1991:

Krupp y HIBEG crean conjuntamente una sociedad de Derecho civil (Gesellschaft bürgerlichen Rechts, GbR); - 31 de diciembre de 1991: tanto Krupp como HIBEG aportan las participaciones acordadas a la sociedad civil. Krupp aporta los 2,8 millones de acciones de BV y HIBEG, 350 millones de marcos alemanes en efectivo, financiados por medio de un crédito bancario cubierto parcialmente por la garantía estatal antes mencionada; - 31 de diciembre de 1991: con arreglo a lo estipulado en el acuerdo de constitución de la sociedad civil, ésta entrega a Krupp un anticipo de 350 millones de marcos alemanes.

HIBEG obtiene el derecho irrevocable a vender las acciones de BV a terceros a un precio mínimo de 125 marcos alemanes por acción. Cada acción vendida reducirá la participación de los dos socios en la sociedad civil, dado que supondrá, al mismo tiempo, una disminución del saldo adeudado por el anticipo entregado a Krupp y un reembolso del crédito aportado por HIBEG; - no antes del 28 de diciembre de 1994 y no después del 31 de diciembre de 1994: disolución de la sociedad civil. Se ceden a HIBEG las restantes acciones de BV y el saldo del anticipo queda en poder de Krupp. HIBEG cuenta con el acuerdo de los bancos que le concedieron el crédito para reembolsarlo (en parte) mediante la venta a aquéllos de las acciones de BV, al precio de 80 marcos alemanes por acción, al vencimiento del mismo.

En resumen, lo que antecede significa que, para la adquisición de una participación del 74,9 % en KAE, BV paga a Krupp 2,8 millones de sus acciones; una vez creada la sociedad civil, Krupp canjea estas acciones con HIBEG y recibe 350 millones de marcos alemanes. En el momento en que tuvo lugar la operación, la cotización en Bolsa de las acciones de BV se situaba en torno a 80 marcos alemanes por acción, de modo que el valor total de los 2,8 millones de acciones era 224 millones de marcos alemanes. El Estado federado de Bremen (ciudad libre hanseática de Bremen) avala a HIBEG con una garantía de 126 millones -esto es, la diferencia entre el precio de compra de KAE y el valor de las acciones en ese momento-, lo que permite llevar a cabo la operación inicial de venta de KAE a BV.

En su carta de 4 de marzo de 1992, Alemania indica que, si se exceptúan ciertas modificaciones, la garantía cumple los requisitos de la normativa del Estado federado de Bremen en materia de garantías (Bürgschaftsrichtlinien des Landes Bremen), aprobada por la Comisión mediante carta de 28 de octubre de 1991 (N 512/91). La principal modificación que menciona la carta consiste en que, en lugar de una garantía subsidiaria (Ausfallbürgschaft), se ha utilizado una garantía solidaria (selbstschuldnerische Bürgschaft), que difiere de la primera en que, en el supuesto de que el deudor no pueda pagar, permite al acreedor repetir directamente contra el garante.

III En la evaluación que precedió la incoación del procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 93, la Comisión se planteó tres interrogantes: 1) establecer si efectivamente había habido ayudas; 2) en caso afirmativo, determinar su importe; y 3) esclarecer quién era el destinatario de dichas ayudas. La conclusión sobre el primer interrogante fue afirmativa. En efecto, el precio medio de las acciones de BV en noviembre y diciembre de 1991, período en el que se realizaron las operaciones más importantes, era de aproximadamente 80 marcos alemanes por acción. Este precio ya reflejaba la presión a la baja que normalmente ejerce toda nueva emisión de acciones, ya que la decisión de ampliar el capital había sido tomada por la junta general de accionistas el 17 de octubre de 1991.

A fin de evitar que la emisión fracase, las nuevas acciones suelen emitirse a un precio inferior al de mercado. Por consiguiente, la Comisión concluyó que 80 marcos alemanes por acción era el precio máximo que podía fijarse en una emisión pública, opinión que pareció corroborar la disposición de los bancos a aceptar, a ese precio, las acciones no vendidas al vencimiento del crédito. Si, tal como concluyó la Comisión, 80 marcos alemanes por acción era el precio de mercado de las nuevas acciones, es evidente que BV no podía comprar KAE a ese precio, ya que el valor de los 2,8 millones de acciones era 224 millones de marcos alemanes, y no 350 millones (precio de la participación del 74,9 % de KAE).

HIBEG, sociedad que pertenece por entero al Estado federado de Bremen y que debe considerarse por tanto una empresa pública, sólo pudo participar en la transacción canjeando 350 millones de marcos alemanes por las nuevas acciones de BV porque el Estado federado de Bremen cubría los riesgos con una garantía de 126 millones. Ahora bien, estos 126 millones de marcos alemanes representan exactamente la diferencia entre el total del crédito (350 millones) y el valor de las acciones a un precio de mercado de 80 marcos alemanes por acción (224 millones). La Comisión no podía, por tanto, considerar la intervención de HIBEG como una práctica comercial habitual, ya que, tal como señalaba el Gobierno alemán, el precio de las acciones de BV en 1990 fue, en promedio, de 130,8 marcos alemanes por acción -habiendo alcanzado incluso los 170,5 marcos alemanes el 1 de junio de 1990- y descendió a finales de 1991 como consecuencia de la caída generalizada de los índices bursátiles provocada por la Guerra del Golfo.

Para dar respuesta al segundo interrogante, la Comisión se remitió a los hechos recién expuestos. Si se parte de un precio de mercado de 80 marcos alemanes por acción, el valor de las nuevas acciones de BV es de 224 millones de marcos alemanes. La diferencia entre este importe y los 350 millones pagados por la participación en KAE -esto es, 126 millones- no puede atribuirse, tal como se ha explicado anteriormente, a motivos comerciales. Cabe por tanto concluir que, dado que el importe total de la garantía coincide con la diferencia antes señalada, ésta constituye una ayuda. En el momento en que se inició el procedimiento no fue posible dar respuesta al tercer interrogante, ya que depende de cómo se evalúe el precio real de mercado de KAE.

Si se parte de que el valor del 74,9 % de KAE es 224 millones de marcos alemanes, se concluirá que el destinatario de la ayuda ha sido Krupp; si, en cambio, se considera que 350 millones de marcos alemanes es un precio de mercado razonable para la adquisición del 74,9 % de KAE, el beneficiario de la ayuda habría sido BV, a través de HIBEG, para permitirle adquirir el 74,9 % de KAE. En caso de que el precio real de mercado del 74,9 % de KAE se sitúe entre los dos importes citados, la ayuda se habría repartido proporcionalmente entre BV y Krupp. La Comisión no comparte el criterio del Gobierno alemán de que la garantía cumple los requisitos de la normativa en la materia del Estado federado de Bremen (véase la sección II), sistema de garantía efectivamente autorizado, y ello no sólo porque el tipo de garantía -solidaria (selbstschuldnerisch) en lugar de subsidiaria (Ausfall)- no es conforme al sistema autorizado, sino también porque la Comisión no considera, a partir de los datos de que dispone, que la relación existente entre el producto de la inversión en la sociedad civil y los fondos necesarios para la devolución del préstamo se ajuste a lo establecido en dicho sistema de garantía.

Más aún, el sistema exige la entrega de garantías pignoraticia, así como el pago de una prima del 0,5 % de la garantía cuando ésta se concede y de otro 0,5 % con periodicidad anual, requisitos ambos que no parecen haberse cumplido, a juzgar por la información disponible. Así pues, dado que la garantía otorgada no parece ajustarse al sistema autorizado, Alemania, con arreglo a lo expuesto en las cartas de la Comisión SG(89) D/4328 y SG(89) D/12772, debería haber notificado la garantía antes de concederla, a fin de permitir a la Comisión comprobar su conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 93 del Tratado.

A la vista de los hechos, la Comisión decidió incoar el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 93, lo que le permite examinar la garantía concedida por la ciudad libre hanseática de Bremen/Estado federado de Bremen sobre los 126 millones de marcos alemanes, más gastos e intereses, del crédito bancario obtenido por HIBEG, así como las operaciones realizadas entre HIBEG y Krupp en la sociedad civil, y enjuiciar la compatibilidad de todo ello con el mercado común. IV Tras hacerse pública la incoación del procedimiento, otros interesados han presentado observaciones, en particular: - Bremer Vulkan AG, Bremen, y - Fried.

Krupp AG, Essen. BV considera que no ha recibido ayuda alguna y se remite a la opinión del Gobierno alemán. Por su parte, tampoco Fried. Krupp AG estima haber recibido ayudas, ya que el precio del 74,9 % de KAE asciende, como mínimo, a 350 millones de marcos alemanes. Asimismo, señala que BV, en la carta de convocatoria a la junta de accionistas celebrada para autorizar la emisión de acciones de BV, coincide con esa estimación del valor del 74,9 % de KAE y que dicho precio fue examinado, además, por dos empresas independientes de asesoría y auditoría. En carta de 16 de septiembre de 1992, la Comisión informó al Gobierno alemán de las observaciones recibidas de las partes interesadas, ofreciéndole así la oportunidad de rebatirlas.

V Alemania respondió a la incoación del procedimiento mediante carta de 1 de julio de 1992 y expuso su opinión ante las observaciones formuladas por los otros interesados en carta de 15 de octubre de 1992. La Comisión, en su carta IV.E/D/09810 de 23 de noviembre de 1992, solicitó información suplementaria, que Alemania facilitó en carta de 8 de enero de 1993. Las observaciones de Alemania pueden resumirse como sigue: 1) El Gobierno alemán no está de acuerdo con que el valor de las acciones de BV sea, o fuera en su momento, de 80 marcos alemanes por acción, si bien éste era su precio de negociación en la Bolsa a finales de 1991.

Sostiene que la cotización de las acciones en Bolsa no refleja la situación de la sociedad, sino que viene determinada por las condiciones generales de la economía nacional e internacional. El precio de emisión de las acciones no había, pues, de basarse en el precio real de las mismas en la bolsa de valores, sino en la situación económica anterior y en las expectativas de cara al futuro. Las autoridades alemanas consideran que el valor de las acciones de BV es inferior a 125 marcos alemanes por acción, por las razones siguientes: a) el valor que los bancos atribuyen a las citadas acciones es de 125 marcos alemanes o más por acción, lo que queda reflejado en la concesión, por su parte, de un crédito de entre el 50 % y el 60 % de las garantías sobre las que se apoya el crédito.

Para créditos que rebasen este 50-60 %, los bancos exigen una garantía suplementaria, materializada en este caso en la otorgada por el Estado federado de Bremen. El hecho de que los bancos estuvieran dispuestos a comprar las acciones de BV al precio de 80 marcos alemanes por acción al vencimiento del crédito significa, según la regla del 50-60 %, que estimaron su valor en 125 marcos alemanes por acción como mínimo. Ante la solicitud de la Comisión de que se le facilitasen análisis o informes de los bancos donde figurasen tales estimaciones, el Gobierno alemán manifestó la imposibilidad de hacerlo, dado que no tenía acceso a ese tipo de documentos; b) el precio de las acciones de BV fue, en promedio, de 130,8 marcos alemanes por acción en 1990 y llegó a alcanzar los 170,5 marcos alemanes el 1 de junio de 1990.

Posteriormente descendió como consecuencia de la Guerra del Golfo y de la desaceleración de la economía, pero esto no podía preverse cuando la transacción se acordó; c) el efecto de sinergia que se derivará de incorporar KAE a BV; d) el atractivo que para un inversor tiene la adquisición de un gran paquete de acciones (2,8 millones de acciones representan alrededor del 20 % del total de las acciones de BV) es mucho mayor que si se tratara de acciones individuales; e) el balance de la sociedad civil, aprobado por dos empresas independientes de auditoría y asesoría fiscal, atestigua que el valor de los 2,8 millones de acciones de BV es de 350 millones de marcos alemanes; f) el día decisivo para calcular el valor de las acciones es el 12 de julio de 1991, la fecha en que se firmó un protocolo de acuerdo.

Dicho protocolo, que no debía entrar en vigor hasta que los órganos de vigilancia de las partes lo hubiesen ratificado, preveía una ampliación de capital de BV de 2,8 millones de nuevas acciones, que Krupp suscribiría. Como contrapartida de la adquisición de dichas acciones, Krupp debía transferir a BV su participación del 74,9 % de KAE. Las dos partes del acuerdo valoraron su participación respectiva en 350 millones de marcos alemanes, lo que significa que calculaban un valor de 125 marcos alemanes por cada acción nueva de BV. 2) En lo que respecta al valor del 74,9 % de KAE, Alemania se remite a las evaluaciones pormenorizadas realizadas por dos empresas de auditoría independientes a petición de Krupp y BV cuando se formalizó la operación entre éstas.

Las citadas empresas de auditoría atribuyeron a la participación en KAE un valor de 350 millones de marcos alemanes. 3) En cuanto a la cuestión de determinar si la garantía cumple los requisitos de la normativa aplicable en el Estado federado de Bremen, a continuación se expone la respuesta dada por Alemania. La normativa exige que las garantías sean, en principio (grundsätzlich), garantías subsidiarias (Ausfall). Según la interpretación de Alemania, ello significa que pueden otorgarse también garantías solidarias (selbstschuldnerische) sin infringir las disposiciones del Estado federado.

Por otra parte, dado que HIBEG es una empresa pública, la concesión de una garantía subsidiaria (Ausfall), con sus eventuales procedimientos de quiebra, carece de sentido económicamente. A juicio de Alemania, que el producto de la inversión pueda bastar, en condiciones normales, para devolver el préstamo dependerá de la estimación que se haga del valor de las acciones de BV y, a este respecto, se remite a la argumentación citada anteriormente (véase la sección I). La respuesta de Alemania en lo que se refiere a las garantías y primas exigidas por la normativa del Estado federado es que no son necesarias por la condición de empresa pública de HIBEG.

Las primas sólo se traducirían en un traspaso interno (Umbuchung). En cuanto a la notificación previa de la garantía, Alemania indica que informó al respecto el 17 de diciembre de 1991 y que la garantía sólo surtio efecto una vez que entró en funcionamiento el acuerdo de crédito (a finales de diciembre). 4) En cartas de 20 de enero de 1992, 20 de mayo de 1992 y 23 de noviembre de 1992, la Comisión solicitó que se le informase sobre la proporción de las participaciones privada y pública en BV. En su respuesta, Alemania indicó que, cuando se acordó la operación, HIBEG poseía el 0,08 % de las acciones de BV y que esa era la única participación del Estado federado de Bremen.

VI Lo primero que debe esclarecerse en esta evaluación final es si la operación ha incluido ayudas. La Comisión, en consonancia con el razonamiento expuesto al incoar el procedimiento (véase la sección III), sostiene que efectivamente las ha habido. El precio medio de las acciones de BV en noviembre y diciembre de 1991, período en que se realizaron las principales operaciones, era, aproximadamente, de 80 marcos alemanes por acción (84,94 marcos alemanes en noviembre y 75,43 en diciembre). A juicio de la Comisión, el precio al que cotizan las acciones en Bolsa refleja la situación de la sociedad de que se trate, dentro del contexto de las tendencias nacionales e internacionales generales.

Dicho precio representa, por tanto, una verdadera evaluación del valor de las acciones por parte del mercado, dado que es el precio de equilibrio de la oferta y la demanda en un contexto plenamente transparente y público. El precio de emisión de las nuevas acciones debe estar, en general, por debajo de su precio de mercado para que la emisión no fracase. (No debe confundirse esta situación con la de una oferta pública de adquisición, en la que es relativamente frecuente que la empresa que realiza la oferta ofrezca una prima sobre la cotización actual de la acción). Ello significa que, si el precio de mercado de las acciones rondaba los 80 marcos alemanes, el precio de las nuevas acciones hubiera debido ser inferior a 80 marcos alemanes por acción.

La Comisión considera, por tanto, que ese es el precio máximo por acción que podía fijarse en una emisión pública y comercial. Las razones aducidas por el Gobierno alemán para establecer un precio sensiblemente superior para las acciones de BV -es decir, 125 marcos alemanes por acción (véase la sección V)- no son admisibles. La operación sólo pudo realizarse a ese precio merced a la garantía concedida, que cubría la diferencia entre 125 y 80 marcos alemanes por acción. El Gobierno alemán no pudo presentar análisis o informes que justificaran una valoración tan alta. Al señalar que el precio de las acciones fue, en promedio, de 130,8 marcos alemanes en 1990, se olvida que, ya desde 1981, tal precio se había venido manteniendo por debajo de los 100 marcos alemanes, salvo en los períodos comprendidos entre finales de 1985 y 1986 y entre principios de 1989 y finales de 1990.

La Comisión no admite que el 12 de julio de 1991, día de la firma del protocolo de acuerdo entre BV y KAE, sea la fecha decisiva para calcular el valor de las acciones. Dicho documento no tenía carácter vinculante, y lo que cuenta es la fecha en que se firman acuerdos vinculantes. En el momento de la transacción vinculante, el valor incorpora todas las expectativas del mercado sobre los beneficios futuros. Por lo tanto, el precio de las acciones en el momento de la transacción representa el valor real pertinente (valor de mercado). El valor pasado no tiene la menor importancia. La Comisión tampoco admite que la valoración de las acciones a 125 marcos alemanes por acción haya podido estar justificada por la información privilegiada de la que disponían las partes e ignoraba el mercado, información sobre los efectos de sinergia potenciales, por ejemplo.

En primer lugar, es inconcebible que tales efectos pudieran explicar la diferencia entre 80 y 125 marcos alemanes por acción. En segundo lugar, normalmente siempre hay analistas de mercado, grandes inversores y expertos en el sector que disponen de la misma información o que pueden captarla rápidamente y posteriormente difundirla en el mercado. Si en este caso concreto hubiera habido información privilegiada de esta naturaleza, es de suponer que HIBEG la habría hecho pública y ampliamente accesible con el fin de vender cada acción a 125 marcos alemanes. Podría haberse esperado en el caso de haberse producido efectos importantes de sinergia u otros una reacción positiva y rápida del mercado.

Sin embargo, no fue ése el caso y no se produjeron efectos de ese tipo en el precio de mercado. A posteriori, la evolución real de la cotización de las acciones BV prueba el error de los argumentos de las autoridades alemanas, ya que la cotización de la acción BV osciló en el mercado bursátil en 1992, 1993 y 1994 muy por encima de los 125 marcos alemanes. Desde el mes de septiembre a finales de diciembre de 1991, la cotización de las acciones BV no dejó de bajar (era de 73,50 marcos alemanes a 30 de diciembre). En 1992, la cotización de las acciones fluctuó por encima de los 98 marcos alemanes para caer a 68 el 30 de diciembre.

En 1993, no superó los 100,8 marcos alemanes (el 20 de octubre) y, en 1994, llegó a los 106,5 el 5 de enero. HIBEG admitió a finales de febrero de 1994 haber vendido todas sus acciones a un precio medio de 97,18 marcos alemanes. BV quedó sujeta a liquidación a principios de 1996. El argumento esgrimido por Alemania de que un gran paquete de acciones resulta más atractivo para un inversor que acciones individuales no explica suficientemente la diferencia entre 80 marcos alemanes y 125 marcos alemanes por acción, en particular, si se tiene en cuenta que toda nueva emisión puede provocar un descenso del precio de las acciones.

Además, es evidente que Krupp no tenía intención de vender KAE por los 2,8 millones de acciones. Krupp quería efectivo y por esa razón recurrió al Estado federado de Bremen. Utilizando a HIBEG como sociedad intermediaria, el Estado federado de Bremen estaba dispuesto a adquirir 350 millones de marcos alemanes en acciones y a asumir el riesgo de la reventa para reembolsar el crédito obtenido por HIBEG. En lo que se refiere a la aprobación del balance de la sociedad civil por dos empresas de auditoría y asesoría fiscal, cabe señalar lo siguiente: en general, al elaborar un balance de apertura, los auditores deben aplicar el principio de valoración prudente (Vorsichtsprinzip), lo que significa que han de evaluar las partidas del activo a su valor más bajo.

Cuando exista un valor de mercado -fijado, por ejemplo, en un Bolsa de valores-, será éste el que deba utilizarse. Sin embargo, si, como en el caso de las acciones de BV, se ha fijado poco antes un precio distinto del de cotización en Bolsa, puede utilizarse éste para la valoración contable. En consecuencia, los auditores sólo se remitieron al precio de 350 millones de marcos alemanes, pagado por los 2,8 millones de acciones de BV y que había sido fijado por Krupp y BV, en colaboración con el senado de Bremen, a través de HIBEG a del consorcio bancario, por lo que no puede hablarse aquí de valoración independiente por parte de los auditores, ya que éstos se limitaron a reproducir la establecida por las partes.

Si es correcta la conclusión a que ha llegado la Comisión y el precio de mercado de las nuevas acciones de BV era de 80 marcos alemanes por acción cuando se llevaron a cabo las principales transacciones, es evidente que con ese precio BV no podía comprar KAE. HIBEG sólo pudo actuar en beneficio de BV y seguir adelante con su vinculación a Krupp en la sociedad civil, según lo descrito anteriormente (véase la sección II), merced a la cobertura que supone la garantía de 126 millones de marcos alemanes, más gastos e intereses. Estos 126 millones de marcos alemanes representan exactamente la diferencia entre 350 millones (total del crédito y precio del 74,9 % de KAE) y 224 millones (valor de los 2,8 millones de acciones de BV al precio de 80 marcos alemanes por acción).

La Comisión no está conforme con que la intervención de HIBEG se considere práctica comercial habitual. Al igual que en casos anteriores, HIBEG interviene como instrumento del Estado federado de Bremen, y proporciona asistencia a una sociedad, BV, sobre cuya propiedad la Comisión, pese a haberlo inquirido reiteradamente, sigue careciendo de información. En un asunto anterior, HIBEG se responsabilizó de garantizar la emisión de acciones de BV en 1987 con objeto de financiar las actividades de BV en el sector de la construcción naval. En aquel caso se consideró que el compromiso de adquirir las nuevas acciones no vendidas durante la emisión no constituía una garantía normal, si no una ayuda por el importe íntegro de la diferencia entre el precio garantizado y el valor real de mercado de las acciones.

Alemania no rebatió esta apreciación de la Comisión, ni tampoco la autorización de la ayuda sujeta al límite previsto en la Directiva 87/167/CEE del Consejo, de 26 de enero de 1987, sobre ayudas a la construcción naval (6) («Sexta Directiva») mediante la carta de 16 de octubre de 1990. Lo que antecede revela asimismo el importe de la ayuda considerada. Al igual que en la incoación del procedimiento, puede calcularse que ésta equivale al importe íntegro cubierto por la garantía. Si se parte de un precio de mercado de 80 marcos alemanes por acción, el valor de los 2,8 millones de acciones de BV sería de 224 millones de marcos alemanes.

La diferencia con los 350 millones pagados por KAE -esto es, 126 millones- no puede responder a razones comerciales, sino que, al ser equivalente al total de la garantía, ha de considerarse una ayuda. La empresa pública HIBEG sólo pudo canjear 350 millones de marcos alemanes por unas acciones de BV que sólo valían 224 millones gracias a la cobertura de la garantía. En cuanto a quién ha sido el beneficiario de la ayuda, la respuesta de Alemania sobre el valor de la participación del 74,9 % de KAE confirma la hipótesis de que la cifra de 350 millones de marcos alemanes, acordada en el mercado mediante negociaciones entre dos socios en igualdad de condiciones, refleja el valor real de mercado de la citada participación.

La Comisión se ha cerciorado de ello al haber estimado dos empresas de auditoría independientes el valor del 74,9 % de KAE en 350 millones de marcos alemanes (véase la sección V), según declararon las autoridades alemanas. De lo anterior se desprende que el destinatario final de la ayuda es BV. El importe total de las operaciones realizadas, sumado a la ayuda, permitieron a BV adquirir el 74,9 % de KAE, cuyo valor era de 350 millones de marcos alemanes, a cambio de 2,8 millones de acciones de BV, cuyo valor era de 224 millones de marcos alemanes. Según esta hipótesis, HIBEG concede la ayuda mediante pago en efectivo, en la inteligencia de que va a cerrarse la operación entre Krupp y BV.

A este respecto, cabe resaltar que Alemania menciona en sus cartas como objetivo de todo este entramado la diversificación de BV mediante la compra de KAE. Pese a ser Krupp quien recibió directamente de HIBEG el pago en efectivo, en el marco de los acuerdos sobre la sociedad civil, es la situación financiera de BV la que se ve favorecida por la aportación en efectivo de HIBEG y la garantía estatal a la que dicha aportación está vinculada, por lo que esta sociedad es la destinataria última de la ayuda. En lo que se refiere a la propiedad de BV, la renuncia de Alemania a facilitar información, o su incapacidad para hacerlo, impiden a la Comisión determinar las razones por las que, en este caso, debieron ser HIBEG (con una participación del 0,08 %) y el Estado federado de Bremen, y no los propios accionistas de la sociedad, quienes proporcionaran la financiación.

En lo que atañe a la conformidad de la garantía con los requisitos impuestos por la normativa en materia de garantías del Estado federado de Bremen/ciudad libre hanseática de Bremen (Bürgschaftsrichtlinien des Landes Bremen/Freie Hansestadt Bremen), la Comisión no acepta la respuesta de Alemania, dado que considera discutible que el texto de la disposición, notificado a la Comisión en carta de 31 de julio de 1991, permita garantías solidarias (selbstschuldnerische) en lugar de subsidiarias (Ausfall). Dicho texto reza como sigue: «Las garantías se conceden, en principio, en tanto que garantías subsidiarias respecto de las instituciones de crédito a los efectos del artículo 1 de la ley sobre créditos» («Die Bürgschaften werden grundsätzlich gegenüber Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes über das Kreditwesen als Ausfallbürgschaften übernommen») (apartado 1 del artículo 2 de las Bürgschaftsrichtlinien).

Por otra parte, es evidente que el hecho de que no se exigieran a HIBEG las garantías y primas que prevé esta normativa constituye una infracción de la misma y representa, en sí mismo, una ayuda. Los gastos derivados de la garantía deberían haber repercutido en la operación realizada entre Krupp y HIBEG. Por consiguiente, la garantía debería haberse notificado, de conformidad con lo expuesto en las cartas de la Comisión SG(89) D/4328, de 5 de abril de 1989, y SG(89) D/12772, de 12 de octubre de 1989, antes de ser concedida y no, como hizo Alemania, antes de ser operativa. La Comisión ha analizado asimismo si las ayudas notificadas podían ser examinadas a la luz de las disposiciones de la Séptima Directiva del Consejo sobre ayudas a la construcción naval.

Según la memoria anual correspondiente al ejercicio de 1991, la participación total de las actividades de construcción naval en los resultados conjuntos de BV en dicho ejercicio fue de un 42,4 %, de manera que es discutible la afirmación de que la actividad principal de BV sea la construcción naval. Además, el hecho de que BV posea astilleros no implica que las ayudas que reciba hayan de ser examinadas necesariamente a la luz de la Séptima Directva. Este examen depende de la actividad de BV a la que se destinen las ayudas. Sólo en el caso de que éstas se hubieran concedido exclusivamente en favor de las actividades de construcción naval se hubiera podido alegar que debían analizarse únicamente en virtud de dicha Directiva.

En este caso concreto, las actividades de BV que se benefician de una ayuda son las relacionadas con la electrónica para aplicaciones náuticas y de defensa. Por la misma razón, el hecho de que KAE centre sus actividades en la electrónica para aplicaciones náuticas y de defensa no significa que se la pueda considerar una empresa de construcción naval en el sentido del artículo 1 de la Séptima Directiva («Por construcción naval se entenderá la construcción de artefactos navales de casco metálico»). Por lo tanto, la Comisión concluye que la adquisición de KAE no puede considerarse una inversión susceptible de beneficiarse de ayudas en el marco de la Séptima Directiva.

VII Alemania no notificó previamente las ayudas, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado, sino que lo hizo después de que la garantía se hubiera concedido, de que Krupp vendiera y BV comprara el 74,9 % de KAE y de que HIBEG y Krupp hubieran creado la sociedad civil. Dado que Alemania no notificó la ayuda antes de su concesión, como hubiera debido hacer en virtud de los dispuesto en el apartado 13 del artículo 93 del Tratado, la Comisión no pudo manifestar su opinión sobre las medidas consideradas antes de que éstas se llevaran a efecto. Por lo tanto, con arreglo la normativa comunitaria, la ayuda ha sido ilegal desde el momento mismo de su concesión.

VIII En el período en que se realizaron las operaciones en cuestión, (posteriormente KAE fue fusionada con STN, filial de BV, que a su vez fue absorbida por un consorcio encabezado por Rheinmetall) la actividad de KAE se concentraba fundamentalmente en el sector de la electrónica para aplicaciones náuticas y de defensa (técnicas de sondeo acústico, tratamiento de datos y señales), ámbitos en los que hay competencia entre los fabricantes comunitarios e intercambio comercial de productos entre los Estados miembros. Según la memoria anual correspondiente al ejercicio de 1991, la propia (K)AE (sociedad que pasó a denominarse AE tras ser comprada por BV) realizaba una parte de su volumen de negocios dentro del territorio comunitario.

De una facturación de 689 millones de marcos alemanes en 1991, 45 millones marcos alemanes provinieron de intercambios comerciales con otros Estados miembros. En 1990, la cifras fueron 578 millones marcos alemanes y 30 millones de marcos alemanes, respectivamente. En 1990, KAE tenía una plantilla de 3 242 trabajadores y sus beneficios en el período comprendido entre 1986 y 1990 fluctuaron entre los 11 y los 20,2 millones de marcos alemanes. Dentro del sector de la electrónica para aplicaciones náuticas y de defensa, KAE desarrolla su actividad en distintos mercados especializados en los que los datos disponibles indican que hay comercio intracomunitario.

La información al respecto queda resumida en el cuadro siguiente: >SITIO PARA UN CUADRO> En su convocatoria de la junta general de accionistas de 17 de octubre de 1991, la dirección de BV expresó claramente su esperanza de que, mediante la adquisición de KAE, aumentara la competividad internacional a largo plazo de su filial de electrónica para aplicaciones náuticas, STN. La dirección de la empresa mencionó igualmente que esperaba que se concretaran rápidamente los efectos de sinergia derivados de la fusión de KAE y STN. Claramente, el objetivo fundamental de la adquisición de una participación del 74,9 % en KAE era mejorar la posición competitiva de BV en el sector de la electrónica para aplicaciones náuticas y de defensa.

Además, las ayudas permitieron a BV reforzar su posición en dicho sector sin tener que soportar todos los costes. A raíz de la adquisición de KAE, se preveía que el porcentaje de la facturación en el sector de la electrónica y el diseño de sistemas ascendiera hasta el 55 o 60 % de la cifra de negocios total del grupo BV. El sector se caracterizaba por una competencia muy elevada. Según los datos disponibles en el momento de la adquisición, sólo en el área de la electrónica para aplicaciones de defensa había más de cuarenta empresas, con una facturación conjunta superior a los 30 millones de ecus.

Por lo tanto, la ayuda que Alemania concedió a BV y a HIBEG afecta al comercio entre Estados miembros y falsea la competencia entre los fabricantes de electrónica para aplicaciones náuticas y de defensa a tenor de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 92 del Tratado. IX El apartado 1 del artículo 92 del Tratado sienta el principio de que toda ayuda que reúna las características en él enunciadas es incompatible con el mercado común. En el caso que nos ocupa no son aplicables, además, las excepciones previstas en el apartado 2 del artículo 92, habida cuenta la naturaleza y los objetivos de la ayuda.

En efecto, no se trata de una ayuda de carácter social ni destinada a reparar los perjuicios causados por desastres naturales; tampoco es una ayuda concedida con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la República Federal de Alemania afectadas por la división del país. Con respecto a la excepción prevista en la letra a) del apartado 3 del artículo 92, la ayuda no está destinada a favorecer el desarrollo económico de una región en la que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en la que exista una grave situación de subempleo. Tampoco Alemania ha aducido este tipo de razones para justificarla.

En lo que se refiere a la excepción prevista en la letra b) del apartado 3 del artículo 92, es evidente que el objeto de la ayuda no es fomentar la realización de un proyecto de interés común europeo o poner remedio a una grave perturbación de la economía alemana. Alemania tampoco ha aducido este tipo de razones para justificarla. En relación con la excepción contemplada en la letra c) del apartado 3 del artículo 92 para ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común, la Comisión ha analizado la ayuda en sus vertientes sectorial y regional.

Ante todo, cabe señalar que la ayuda otorgada a BV consiste en una inversión destinada a permitir la compra por parte de ésta de una sociedad ya existente (KAE) y no a crear nuevos medios de producción o puestos de trabajo. Cabe, asimismo, remitirse a la sección VIII, en la que queda claramente establecido que existe competencia entre los fabricantes de la Comunidad y que los productos considerados son objeto de comercio entre los Estados miembros. Desde el punto de vista sectorial, lo que cuenta es el sector que se beneficia de la inversión, en este caso, el de la electrónica, dentro del cual KAE desarrolla su actividad.

Dado que, desde la óptica comunitaria, la presente ayuda no se justifica por razones sectoriales, cabe concluir que altera las relaciones comerciales de manera contraria al interés común. La ayuda concedería a BV ventajas injustificadas para la explotación de KAE frente a las empresas en competencia con esta última, que no han recibido dicha ayuda. Alemania tampoco adujo estas razones para justificar la ayuda. En lo que se refiere a la vertiente regional, Bremen es una zona que puede optar a ayudas, tanto nacionales (Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur) como comunitarias (zona incluida en el objetivo n° 2).

Sin embargo, la ayuda en este caso no se ha otorgado, como es preceptivo, dentro de un programa regional autorizado, sino que ha consistido en una inversión destinada a un fin concreto. Además, la compra de una sociedad ya existente, o de parte de la misma, no puede considerarse una inversión susceptible de recibir ayuda al amparo del interés común (Gemeinschaftsaufgabe) antes mencionado, ya que ni se crea empleo, ni Alemania ha alegado o demostrado que KAE hubiera debido cerrar de no haber sido vendida a BV. En consecuencia, la presente ayuda no se justifica por razones regionales, con arreglo a lo dispuesto en la letra c) del apartado 3 del artículo 92.

Por su parte, Alemania tampoco adujo este tipo de razones al notificarla o al intentar defenderla. X En conclusión, las ayudas concedidas por el Estado federado de Bremen/ciudad libre hanseática de Bremen y a través de HIBEG a BV no son compatibles con el mercado común, dado que se otorgaron ilegalmente, infringiendo lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 93, y que, por otra parte, no cumplían ninguna de las condiciones fijadas en los apartados 2 y 3 del artículo 92 del Tratado. Las ayudas deberán suprimirse, y reintegrarse los importes desenbolsados, de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 14 de febrero de 1990, en el asunto C-301/87, Boussac (7).

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN: Artículo 1 La ayuda en favor de Bremer Vulkan AG por importe de 126 millones de marcos alemanes, otorgada en relación con la adquisición del 74,9 % del capital de Krupp Atlas Elektronik GmbH a través de Hanseatische Industrie-Beteiligungen, es ilegal dado que su concesión vulnera las normas de procedimiento establecidas en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado. Por otra parte, la ayuda es asimismo incompatible con el mercado común en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 92, al no cumplir ninguna de las condiciones de exención previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 92.

Artículo 2 1. Alemania velará por que la ayuda de 126 millones de marcos alemanes concedida a Bremer Vulkan AG a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 se recupere íntegramente y se haga efectiva a Hanseatische Industrie-Beteiligungen en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión. 2. Alemania recuperará de Bremer Vulkan AG el importe de la ayuda mencionada en el artículo 1 con arreglo a los procedimientos y disposiciones de la legislación nacional, en particular los relativos a intereses de demora sobre obligaciones estatales, que se calcularán a partir de la fecha en que se concedió la ayuda ilegal.

3. Alemania informará a la Comisión, dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la presente Decisión, acerca de las medidas que hubiere adoptado en cumplimiento de la misma. Artículo 3 El destinatario de la presente Decisión será la República Federal de Alemania. Hecho en Bruselas, el 25 de febrero de 1998. Por la Comisión Karel VAN MIERT Miembro de la Comisión (1) DO C 171 de 7.7.1992, p. 3. (2) DO L 185 de 28.7.1993, p. 43. (3) Rec. 1996, p. I-5151. (4) DO L 380 de 31.12.1990, p. 27. (5) DO L 351 de 31.12.1994, p. 10. (6) DO L 69 de 12.3.1987, p. 55. (7) Rec. 1990, p. I-307, apartado 22.