1999/153/CE: Decisión de la Comisión de 27 de mayo de 1998 en un procedimiento conforme al Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo (Asunto IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) [notificada con el número C(1998) 1439] (El texto en lengua alemana es el único auténtico) (Texto pertinente a los fines del EEE)

1999/153/CE: Decisión de la Comisión de 27 de mayo de 1998 en un procedimiento conforme al Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo (Asunto IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) [notificada con el número C(1998) 1439] (El texto en lengua alemana es el único auténtico) (Texto pertinente a los fines del EEE) Diario Oficial n° L 053 de 27/02/1999 p. 0001 - 0030 DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 27 de mayo de 1998 en un procedimiento conforme al Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo (Asunto IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) [notificada con el número C(1998) 1439] (El texto en lengua alemana es el único auténtico) (Texto pertinente a los fines del EEE) (1999/153/CE) LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y, en particular, la letra a) del apartado 2 de su artículo 57, Visto el Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (1), modificado por el Reglamento (CE) n° 1310/97 (2), y, en particular, el apartado 3 de su artículo 8, Vista la Decisión de la Comisión, de 22 de enero de 1998, de incoar un procedimiento con respecto a este asunto, Tras haber dado a las empresas afectadas la oportunidad de pronunciarse sobre las objeciones de la Comisión, Tras oír al Comité consultivo de control de operaciones de concentración de empresas (3), Considerando lo siguiente:

(1) El 1 de diciembre de 1997 la Comisión recibió una notificación de concentración conforme al artículo 4 del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo (en lo sucesivo, «el Reglamento de concentraciones»), según la cual las empresas CLT-UFA SA (en lo sucesivo, «CLT-UFA») y Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «Taurus») tienen intención de adquirir, de conformidad con la letra b) del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento de concentraciones, el control conjunto de las empresas Premiere Medien GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «Premiere»), BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH (en lo sucesivo, «BetaDigital») y BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH (en lo sucesivo, «BetaResearch»).

La concentración prevista se operaría mediante la adquisición de derechos de participación. (2) El 15 de diciembre de 1997, y de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 7 y en el apartado 2 del artículo 18 del Reglamento de concentraciones, la Comisión decidió suspender la realización de la concentración notificada hasta la adopción de una decisión definitiva. (3) Por carta de 22 de diciembre de 1997, Alemania comunicó a la Comisión, de conformidad con el apartado 2 del artículo 9 del Reglamento de concentraciones, que la concentración amenaza con crear o reforzar una posición dominante, de la que resultaría una obstaculización considerable de la competencia efectiva en seis mercados de Alemania, cada uno de los cuales representa un mercado geográfico de referencia con arreglo al apartado 7 del artículo 9 del Reglamento de concentraciones.

(4) El 22 de enero de 1998, y de acuerdo con lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento de concentraciones y del artículo 57 del Acuerdo EEE, la Comisión decidió incoar un procedimiento en relación con este asunto. (5) El 6 y el 25 de mayo de 1998, el Comité consultivo debatió el proyecto de la presente Decisión. I. LAS PARTES (6) Bertelsmann AG (en lo sucesivo, «Bertelsmann») es la sociedad de control del grupo alemán de medios de comunicación más destacado. El grupo Bertelsmann desarrolla su actividad principalmente en la edición de libros y revistas, círculos de lectores, industria gráfica, edición musical y distribución de grabaciones sonoras y, mediante participaciones de capital, también en el negocio de la televisión privada.

CLT-UFA es una empresa en participación entre Bertelsmann y Audiofina SA en la cual las empresas matrices han integrado sus actividades europeas de televisión. Esto incluye también la participación en Premiere. (7) Taurus es un holding de participación del grupo Kirch (en lo sucesivo, «Kirch»). Kirch es el proveedor más importante de largometrajes y de programas televisivos de carácter ameno en Alemania, y ejerce asimismo su actividad en el ámbito de la televisión privada. Las actividades del grupo se desarrollan sobre todo en Alemania. II. EL PROYECTO (8) Los participantes en el operador alemán de televisión de pago Premiere son actualmente CLT-UFA y Canal+ SA (en lo sucesivo, «Canal+»), con un 37,5 % cada uno, y Kirch, con un 25 %.

Está previsto que Canal+ se retire de la sociedad y que CLT-UFA y Kirch aumenten sus participaciones en Premiere hasta el 50 % cada uno. Al mismo tiempo, Kirch dejará la explotación de su propia cadena de televisión de pago DF1 y transferirá los activos de DF1 a Premiere. Por otra parte, Kirch integrará su cadena deportiva DSF en Premiere, y Premiere sublicenciará a [. . .] (4) sus derechos de televisión de pago y de pago por sesión. El objetivo es convertir a Premiere en una plataforma digital de programación y distribución de televisión de pago mediante utilización de la tecnología d-box que Kirch pondrá a disposición de Premiere.

Esta tecnología trabaja con un sistema de codificación cerrado (de propiedad exclusiva). Para este fin, Premiere agrupará programas de televisión de producción propia y/o ajena y los comercializará en paquetes de programas. Por otra parte, Premiere se ocupará de la gestión y del servicio de abonados (subscriber management services, «SMS») no sólo para Premiere Digital sino también para otros operadores. Premiere implantará la estructura de descodificación (set top box) necesaria para la recepción de la televisión digital. Para la televisión digital retransmitida vía satélite, Premiere también gestionará el control de acceso (conditional access).

(9) Al mismo tiempo, CLT-UFA aportará una participación del 50 % en BetaDigital, actualmente empresa filial de Kirch al 100 %. BetaDigital explota un centro emisor (playout center) para la televisión digital vía satélite, y está previsto que en el futuro preste a Premiere y a los terceros interesados servicios relacionados con el tratamiento y la retransmisión como, por ejemplo, la codificación y la videocompresión, la multiplexión y el enlace ascendente con el satélite. El enlace ascendente con el satélite es realizado actualmente por BetaDigital para DSF, PRO7 y [. . .]. (10) Por otra parte, CLT-UFA también adquirirá el 50 % de las participaciones de BetaResearch, otra filial actualmente propiedad de Kirch al 100 %.

BetaResearch es titular de licencias exclusivas y por tiempo indefinido -concedidas para Alemania, Austria y la Suiza germanohablante- para la tecnología de codificación de programas de Beta basada en el descodificador d-box. El cedente de la licencia para esta tecnología de acceso es DigCo B V, en la cual Kirch e Irdeto B V (sociedad perteneciente al grupo sudafricano MIH) participan en un 50 %. BetaResearch ejerce su actividad en el desarrollo de software de descodificación, y está previsto que prosiga el desarrollo del software de descodificación y de explotación para la tecnología d-box.

Licenciará esta tecnología a Premiere, Deutsche Telekom AG (en lo sucesivo, «Telekom»), otros operadores y fabricantes de descodificadores. BetaResearch también fabricará módulos de acceso condicional (en lo sucesivo, «módulos AC») y tarjetas inteligentes, y suministrará estos productos a los fabricantes de d-box. BetaResearch asumirá asimismo el desarrollo de encargos y proyectos para terceros, y ya ha recibido pedidos en este sentido de [. . .]. (11) Telekom se ha unido al Compromiso de neutralidad operativa de la plataforma de televisión digital por cable (Verständigung zur programmanbieterneutralen Kabelplattform für das digitale Fernsehen), que forma parte del acuerdo entre Kirch y Bertelsmann relativo a la tecnología de acceso de Beta basada en el descodificador d-box.

Sobre esta base, Telekom debe crear una plataforma técnica para la difusión digital de programas de televisión de pago a través de su red de cable. Telekom tiene intención de participar en BetaResarch para asegurarse los derechos que necesita sobre la tecnología de acceso de Beta basada en el descodificador d-box. Este proyecto es objeto del procedimiento IV/M.1027 - Deutsche Telekom/BetaResearch. Si bien formalmente ambos proyectos representan concentraciones independientes y por lo tanto fueron notificados por separado, materialmente están muy vinculados. En efecto, con el conjunto de los dos proyectos está previsto crear el marco necesario para introducir la televisión digital en Alemania.

III. LA CONCENTRACIÓN (12) Premiere es actualmente una empresa controlada conjuntamente por CLT-UFA, Kirch y Canal+, ya que los tres socios tienen derechos de veto sobre las decisiones comerciales importantes. El proyecto de concentración dará lugar a una nueva configuración del control. Tras la retirada de Canal+, CLT-UFA y Kirch participarán en Premiere con un 50 % cada uno y controlarán Premiere conjuntamente, puesto que desde ese momento ambos están obligados a adoptar sus decisiones comerciales de común acuerdo. Al mismo tiempo, con la integración de los activos de DF1 y del canal de deportes DSF, así como con la transferencia de sus derechos de televisión de pago y de pago por sesión, Kirch aportará a Premiere activos de gran interés en este mercado.

La integración de las actividades digitales de Kirch en Premiere dará lugar a una notable ampliación de las actividades comerciales de Premiere. (13) Premiere asumirá, sobre una base duradera, todas las funciones de una unidad económica autónoma, y probablemente no dará lugar a ninguna coordinación del comportamiento competitivo de CLT-UFA y Kirch. Premiere seguirá explotando la televisión de pago en Alemania y, además del canal de pago analógico predominante, intensificará su actividad en la televisión de pago digital en la operación televisiva y en la plataforma de programación y distribución.

Si bien Premiere todavía obtiene los derechos de emisión de televisión de pago de Taurus, al término de los contratos concluidos por Taurus con los cedentes de derechos también adquirirá derechos de emisión para la televisión de pago de [. . .]. Consumado el proyecto de concentración, Kirch y CLT-UFA/Bertelsmann sólo ejercerán su actividad en el mercado de la televisión de pago y en el mercado de los derechos de emisión en televisión de pago a través de su participación en Premiere. Por este motivo, el aumento de la participación de CLT-UFA y Kirch en Premiere tras la retirada de Canal+, unido a la ampliación de Premiere para convertirse en una plataforma digital de programación y distribución constituye una concentración con arreglo a la letra b) del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento de concentraciones.

(14) CLT-UFA y Kirch participarán en BetaDigital con un 50 % cada uno, y controlarán BetaDigital conjuntamente. BetaDigital asumirá, sobre una base duradera, todas las funciones de una unidad económica autónoma y, por otra parte, probablemente no dará lugar a ninguna coordinación del comportamiento competitivo de CLT-UFA y Kirch. Aunque de momento los prestatarios de los servicios técnicos de BetaDigital son prioritariamente empresas vinculadas a CLT-UFA y Kirch, la intención -en parte ya realizada- es prestar estos servicios también a terceros. Cabe suponer que, con la mayor difusión de la televisión digital en Alemania, BetaDigital trabajará en medida creciente con terceros.

Por esta razón, debe considerarse a BetaDigital como empresa con plenas funciones. Dado que en el ámbito de los servicios técnicos para la televisión digital sólo ejercen su actividad CLT-UFA y, en menor medida, el Cologne Broadcasting Center GmbH, tampoco se llegará a una coordinación del comportamiento competitivo de CLT-UFA y Kirch. Por consiguiente, la participación de CLT-UFA en BetaDigital supone una concentración conforme a la letra b) del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento de concentraciones que reviste la forma de una empresa en participación con carácter de concentración.

(15) En un primer momento, CLT-UFA y la sociedad BetaTechnik, perteneciente al grupo Kirch, tendrán sendas participaciones del 50 % en BetaResearch. Una vez realizada la adquisición de participaciones por parte de Telekom, tanto ésta como CLT-UFA y Kirch controlarán a BetaResearch conjuntamente. En el Acuerdo de reestructuración de BetaResearch (en lo sucesivo, «Acuerdo de reestructuración») concluido entre CLT-UFA, Kirch y Telekom se prevé que las decisiones importantes en materia de política empresarial [. . .] deben adoptarse por unanimidad en la junta general de accionistas. BetaResearch asumirá, sobre una base duradera, todas las funciones de una unidad económica autónoma y no provocará ninguna coordinación del comportamiento competitivo de CLT-UFA y Kirch.

BetaResearch licenciará la tecnología d-box no sólo a empresas que, como Telekom y BetaDigital, quieran ofrecer servicios técnicos para la televisión digital sino también a operadores televisivos deseosos de prestar por su cuenta los servicios técnicos correspondientes. Por otra parte, BetaResearch concederá licencias a los fabricantes de descodificadores interesados, y les suministrará módulos de acceso condicional. BetaResearch se dedicará asimismo a desarrollar software de descodificación para terceros. Cabe suponer, pues, que aparte de sus intercambios comerciales con su empresa matriz o las empresas a ésta vinculadas, BetaResearch también se dedicará en buena medida a actividades de licencia con terceros, con lo que tendrá un acceso propio al mercado.

Por esta razón, debe entenderse que BetaResearch es una empresa con plenas funciones. Dado que en el ámbito de la tecnología de codificación digital para la televisión de pago la única empresa existente es CLT-UFA a través de la participación de Bertelsmann en Seca SA, no hay riesgo de que se produzca una coordinación del comportamiento competitivo entre CLT-UFA y Kirch. Así pues, la participación de CLT-UFA en BetaResearch representa una concentración conforme a la letra b) del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento de concentraciones que reviste la forma de una empresa en participación con carácter de concentración.

IV. DIMENSIÓN COMUNITARIA (16) A nivel mundial, las empresas Bertelsmann y Kirch generan conjuntamente un volumen de negocios de más de 5 000 millones de ecus. A nivel comunitario, cada una de ellas genera un volumen de negocios total de más de 250 millones de ecus. Sólo Kirch ya obtiene más de dos tercios de su volumen de negocios total comunitario en un mismo Estado miembro, Alemania. Por consiguiente, el proyecto tiene dimensión comunitaria y no constituye un caso de cooperación en virtud del Acuerdo EEE. V. VALORACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 2 DEL REGLAMENTO DE CONCENTRACIONES (17) La concentración prevista tiene repercusiones sobre todo en los mercados siguientes: - televisión de pago, - prestación de servicios técnicos para la televisión de pago.

A. MERCADOS DE PRODUCTOS DE REFERENCIA 1. Televisión de pago (18) Frente al mercado de la televisión en abierto (free TV), es decir, la televisión comercial financiada con publicidad y la televisión pública financiada mediante cánones y publicidad, la televisión de pago representa un mercado de productos de referencia (5). Mientras en la televisión financiada con cánones y publicidad la relación comercial se da sólo entre la empresa de televisión y la industria publicitaria, en el caso de la televisión de pago existe una relación comercial sólo entre ésta y el espectador abonado.

Las condiciones de competencia son, pues, distintas en uno otro y tipo de televisión. En la televisión financiada con cánones y publicidad, los parámetros básicos de actuación son los índices de audiencia y las tarifas de publicidad, mientras que en la televisión de pago los factores decisivos son los contenidos de la programación, que han de responder a los intereses de los grupos destinatarios, y los precios de abono. Según un estudio de GfK-Fernsehforschung, los abonados a la televisión de pago dedican por término medio un 90 % del tiempo que pasan delante del televisor a la televisión en abierto y un 10 % a la televisión de pago.

El hecho de que los abonados estén dispuestos a incurrir en un gasto considerable para disponer de televisión de pago a pesar de su aprovechamiento relativamente escaso indica que la televisión de pago es un producto claramente delimitable con un uso añadido específico. Con el tiempo, en el contexto de una digitalización progresiva, podría producirse una cierta convergencia entre la televisión de pago y la televisión en abierto, sobre todo en caso de que, llegado el momento, se incluyeran canales de televisión en abierto de forma masiva en los paquetes digitales de los operadores de televisión de pago.

En cualquier caso, esta posible evolución futura no justifica que se parta de la base de que ambos tipos de televisión forman en la actualidad un mismo mercado. El mercado de la televisión de pago comprende también el pago por canal (pay-per-channel) y el pago por visión (pay per view). No se prevé la subdivisión del mercado de televisión de pago en analógico y digital. La televisión de pago digital es meramente un desarrollo de la televisión de pago analógica, por lo que no constituye un mercado de productos de referencia independiente. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que, en los próximos años, la televisión de pago analógica será completamente sustituida por la televisión de pago digital.

Según el plan de actividad de Premiere (en lo sucesivo, «plan de actividad»), está previsto que las suscripciones analógicas vayan siendo reemplazadas progresivamente por suscripciones digitales, de tal forma que en el año [. . .] sólo habrá abonados digitales. 2. Prestación de servicios técnicos para la televisión de pago (19) La explotación de la televisión de pago exige una infraestructura técnica especial que permita codificar las señales de televisión y descodificarlas para el espectador autorizado. Esto último se efectúa mediante un descodificador que se instala en cada hogar abonado a la televisión de pago.

Los descodificadores para la recepción de la televisión de pago no sólo descodifican las señales codificadas en el sistema de acceso sino que también las convierten para permitir la recepción de señales televisivas digitales en televisores analógicos. Se utilizan descodificadores diferentes para el cable y el satélite. (20) Aparte de la infraestructura de descodificación, la explotación de la televisión de pago exige un sistema de control de acceso. Este sistema comprende la agrupación de distintas señales de emisión con información de autorización y la codificación de tal información, la transmisión de datos codificados, la información sobre la autorización del abonado, junto con la señal de emisión y las llamadas tarjetas inteligentes, que se ponen a disposición del espectador y que permiten descodificar los datos de autorización codificados y transmitirlos al descodificador.

(21) Las prestaciones de servicios para la explotación de la televisión de pago resultan de la infraestructura presentada. Se trata básicamente de efectuar el control de acceso y de comercializar los descodificadores y las tarjetas inteligentes. Los servicios técnicos para la televisión de pago necesitan una tecnología específica para la transmisión de señales televisivas digitales por satélite y otra para el cable. En la transmisión vía satélite la señal, tras su correspondiente tratamiento en el centro emisor, se envía al transpondedor del satélite, desde donde se retransmite para que pueda ser recibida directamente en los hogares dotados de antena parabólica por medio del descodificador preparado a tal efecto.

En la difusión por cable, en cambio, las señales tratadas se dirigen primero desde el transpondedor del satélite hacia una estación de cabecera, donde se adaptan para la retransmisión por cable, para su posterior alimentación en las redes de transmisión por cable. Aunque la retransmisión por satélite y por cable exijan tecnologías diferentes, no resulta forzoso subdividir el mercado de los servicios técnicos para la televisión de pago en dos mercados parciales independientes. En efecto, la transmisión tanto por satélite como por cable requiere los mismos servicios técnicos para la explotación de la televisión de pago.

En última instancia, la cuestión puede dejarse abierta, pues no es determinante para el resultado de la evaluación desde el punto de vista de la competencia. B. MERCADOS GEOGRÁFICOS DE REFERENCIA (22) El mercado geográfico de referencia para los mercados de producto definidos se limita a Alemania o, en su caso, a la región de habla alemana: Alemania, Austria, la zona de habla alemana de Bélgica y la Suiza de habla alemana. Habida cuenta de los hábitos televisivos de la población, Luxemburgo también podría quedar comprendido en la región de habla alemana. 1. Televisión de pago (23) Aunque en ciertos segmentos de mercado haya cadenas, como la cadena deportiva Eurosport, que emiten a escala europea, la explotación televisiva se desarrolla básicamente en mercados nacionales.

Como ya indicó la Comisión en varias de sus Decisiones (6), debido sobre todo a las disposiciones nacionales divergentes, a las barreras lingüísticas, a los factores culturales y a la diferencia de las condiciones de competencia en los diferentes Estados miembros (por ejemplo, la estructura del mercado de televisión por cable), debe entenderse que la manifestación televisiva se desarrolla en mercados nacionales. (24) Según esto, el mercado geográfico de referencia para la televisión de pago sería en primer lugar Alemania. La Comisión llegó a esta misma conclusión en su Decisión en relación con MSG Media Service.

No obstante, ya entonces constató que, en ausencia de barrera lingüística, podría hablarse en adelante de un mercado de televisión de pago alemán (7). También las averiguaciones realizadas por la Comisión en el contexto de este procedimiento indican que en el caso presente el mercado geográfico de referencia para la televisión de pago sobrepasa las fronteras de Alemania y, al no haber barrera lingüística, comprende todo el territorio de habla alemana. De todos modos, esta cuestión puede dejarse abierta, puesto que la existencia de un mercado que abarcara el territorio de habla alemana en su conjunto no modificaría la valoración del caso desde el punto de vista de la competencia.

2. Servicios técnicos para la televisión de pago (25) Los servicios técnicos para la televisión de pago van estrechamente ligados a la oferta de televisión de pago. En su Decisión en relación con el asunto MSG Media Service (8), la Comisión partía del supuesto de un mercado geográfico de referencia limitado a Alemania, pero al mismo tiempo indicaba que, debido a la posibilidad de que las televisiones digitales alemanas captaran abonados en otras regiones de habla alemana, el mercado de prestación de servicios de MSG también podría extenderse a esas regiones. En el caso presente, es razonable entender que el mercado de las prestaciones de servicios técnicos de televisión de pago comprende todo el territorio de habla alemana, tanto si se parte de un mercado independiente de la transmisión por satélite como de un mercado conjunto para la transmisión por satélite y por cable.

C. REPERCUSIONES DE LA CONCENTRACIÓN 1. Organización de la televisión de pago en Alemania después de la concentración a) Plataforma de programación (26) Premiere creará una plataforma de programación y distribución y difundirá sus programas tanto a través de la plataforma técnica de Telekom en las redes de cable como a través de su propia plataforma técnica por satélite. Premiere constituirá paquetes de programas televisivos de producción propia y/o ajena y los comercializará ya sea en marketing directo o a través de la red comercial. Premiere realizará asimismo la gestión y asistencia de abonados para Premiere Digital y para otros operadores.

Su primera prioridad es establecer la infraestructura de descodificación necesaria para recibir la televisión digital (set top box). b) Plataforma técnica (27) La plataforma técnica en sentido estricto, es decir, la realización del control de acceso y los servicios técnicos correspondientes, tendrá una configuración diferente según se trate de la retransmisión por satélite o por cable. La plataforma técnica codifica las señales del programa televisivo transmitidas por el operador y las hace llegar al abonado. El control de acceso y los servicios técnicos inherentes para la distribución vía satélite incumbirán a BetaDigital.

El control de acceso para las redes de cable será realizado por Telekom, que ofrecerá una guía electrónica de programación en forma de navegador básico. (28) La tecnología de descodificación forma parte de la plataforma técnica. Por lo que se refiere a la codificación para la distribución de canales por cable y la retransmisión por satélite, CLT-UFA, Kirch y Telekom han acordado utilizar la tecnología d-box y la tecnología de acceso de Beta, en cuya puesta a punto participó Kirch. Para asegurar estructuralmente la explotación de la tecnología de acceso de Beta por parte de Premiere y Telekom, CLT-UFA y Telekom participarán en BetaResearch, que dispone de los derechos en el sistema de codificación y descodificación.

2. Mercado de la televisión de pago a) Posición dominante en el mercado (29) La concentración prevista dará lugar a la creación o al refuerzo de una posición dominante de Premiere en el mercado de la televisión de pago en Alemania. i) Premiere prácticamente alcanzará una posición monopolística como operador de televisión de pago (30) En la actualidad, Premiere y DF1 son básicamente los únicos operadores de televisión de pago en Alemania. Si bien también Canal+ ejerce su actividad en Alemania con el paquete de cadenas Multithématiques, consistente en tres cadenas temáticas de televisión de pago, este paquete se emite actualmente desde la plataforma de DF1.

Premiere tiene aproximadamente 1,5 millones de abonados (noviembre de 1997), de los cuales alrededor de 100 000 están abonados a Premiere Digital (diciembre de 1997). DF1 tiene unos [ SITIO PARA UN CUADRO> Ha de partirse de que, en las cadenas en las que hay una participación minoritaria, CLT-UFA ejerce el control conjunto. (79) Kirch tiene las participaciones siguientes en las cadenas alemanas de televisión en abierto: >SITIO PARA UN CUADRO> [El proyecto de adquisición de otro 16 % en SAT1 ha sido notificado al Bundeskartellamt (Oficina Federal de Defensa de la Competencia).] También en este caso ha de partirse de que, en la actualidad, Kirch ejerce como mínimo el control conjunto de SAT1.

(80) Además, Thomas Kirch, hijo del propietario de Kirch, tiene las participaciones siguientes: >SITIO PARA UN CUADRO> Entre PRO7 y Kirch hay vínculos que no sólo radican en la relación de parentesco entre los propietarios o socios mayoritarios respectivos. También mantienen relaciones comerciales desde hace muchos años, dado que, según las estimaciones, PRO7 cubre el [40 60 %] de sus necesidades de programación recurriendo a Kirch. ii) Índices de audiencia (81) En 1996, las cadenas alemanas de televisión en abierto registraron los índices de audiencia siguientes: Cadenas públicas: >SITIO PARA UN CUADRO> Cadenas del área de influencia de CLT-UFA: >SITIO PARA UN CUADRO> Cadenas del área de influencia de Kirch: >SITIO PARA UN CUADRO> (82) Según estas cifras, las cadenas públicas tienen cerca del 40 % de los índices de audiencia y las privadas cerca del 60 %.

El ámbito de las cadenas privadas se reparte casi en su totalidad entre ambas familias, CLT-UFA y Kirch, cada una de las cuales ocupa una posición igualmente pujante. iii) Cuotas de mercado en el mercado de la publicidad televisiva (83) Según los datos facilitados por las partes, en el mercado alemán de la publicidad televisiva cada una de las cadenas tiene, sobre la base del volumen de negocios bruto en concepto de publicidad, las cuotas de mercado siguientes: Cadenas públicas: >SITIO PARA UN CUADRO> Cadenas del área de influencia de CLT-UFA: >SITIO PARA UN CUADRO> Cadenas del área de influencia de Kirch: >SITIO PARA UN CUADRO> (Un análisis de las cuotas de mercado basado en los ingresos netos en concepto de publicidad ofrece, con escasas desviaciones, el mismo resultado.) (84) Este reparto de cuotas de mercado arroja, en lo que respecta a las cadenas públicas, un resultado completamente distinto que en el caso de los índices de audiencia.

Mientras los índices de audiencia de las cadenas públicas asciende a cerca del 40 %, sus cuotas de mercado en concepto de publicidad se sitúan por debajo del 10 %. Este fenómeno podría deberse a que las cadenas públicas, en virtud de las normas sobre los medios de comunicación, sólo pueden emitir 20 minutos de publicidad al día y antes de las ocho de la tarde. Las cadenas privadas, por el contrario, pueden dedicar hasta el 15 % del tiempo de emisión diario a la publicidad. En particular, también pueden emitir publicidad en la franja denominada «prime time», después de las ocho de la tarde.

(85) Las cadenas públicas se financian, por tanto, en lo fundamental mediante la recaudación de cánones, que ascienden aproximadamente a 7 000 millones de marcos alemanes anuales. Este importe equivale más o menos a los ingresos netos por publicidad obtenidos por el conjunto de las cadenas de televisión en 1996 en el mercado alemán de la publicidad televisiva. (86) Las dos familias de cadenas, CLT-UFA y Kirch, obtienen en conjunto cerca del 90 % de todos los ingresos por publicidad en la televisión alemana, donde la posición de Kirch, con cerca del 50 %, es algo más pujante que la de CLT-UFA, con cerca del 40 %.

Los ingresos por publicidad se concentran en el líder del mercado, RTL, y en las cadenas SAT1 y PRO7. Estas tres cadenas alcanzan en su conjunto una cuota de mercado del 76 %. 2) Refuerzo adicional de la posición dominante de Premiere en la televisión de pago (87) La televisión de pago y la televisión en abierto constituyen, según lo ya expuesto, dos mercados diferentes. Sin embargo, existe una correlación entre ambos. Cuanto más variada y atractiva sea la oferta de programas de las emisoras en abierto, menor será el interés de los espectadores por abonarse además a la televisión de pago.

Prueba de esta correlación es el lento desarrollo de la televisión de pago en Alemania en comparación con Francia o el Reino Unido, y cuya causa principal podría residir en la variada oferta de televisión en abierto que existe en Alemania. (88) El atractivo de una emisora depende de manera decisiva de los derechos de programas de que disponga. Un operador de televisión que ocupe una posición dominante en televisión de pago y en abierto y posea además los derechos más importantes de programas en ambas televisiones puede controlar esta correlación entre televisión en abierto y de pago.

Una vez realizada la concentración prevista, CLT-UFA y Kirch dispondrán de esta posibilidad. i) Cabe prever que CLT-UFA y Kirch pretendan combinarse para comprar, respectivamente, los derechos de televisión de pago y en abierto (89) Las partes han declarado durante el procedimiento que la compra de los derechos de televisión de pago y en abierto se realizará fundamentalmente por separado; Premiere comprará los derechos para la televisión de pago, mientras que CLT-UFA y Kirch se limitarán a la televisión en abierto. Según las partes, la compra de los derechos para ambos tipos de televisión por parte de uno de los participantes únicamente ocurrirá en casos excepcionales.

(90) Según una información aparecida en la prensa, en la que se alude a documentos internos de Bertelsmann sobre un plan de coordinación entre televisión de pago y en abierto, Bertelsmann se ha distanciado de lo que anunció en un principio. Bertelsmann ha admitido públicamente que considera razonable desde el punto de vista empresarial intentar establecer una cooperación entre Premiere y las emisoras de televisión en abierto englobadas en CLT-UFA. Esta cooperación incluiría la compra de derechos. Del mismo modo, en una entrevista (14), el señor Dornemann, directivo de Bertelsmann responsable del área de televisión, ponía de manifiesto las ventajas de una compra combinada de derechos de televisión en abierto y de pago.

(91) La coordinación entre CLT-UFA y Premiere para la compra de los derechos de programas es, en efecto, la estrategia más verosímil desde el punto de vista empresarial. CLT-UFA posee, junto con Premiere y las emisoras en abierto de su familia de emisoras, toda la cadena de explotación de derechos de programas, esto es, la televisión de pago por visión, la televisión de pago, la primera emisión por televisión en abierto y la segunda emisión por televisión en abierto. Por tanto, resulta lógico adquirir también los derechos correspondientes a toda esta cadena. De esta forma, CLT-UFA se encontrará en condiciones de explotar los derechos de manera estratégicamente óptima.

Así, por ejemplo, los derechos de las transmisiones deportivas podrán explotarse de modo que los acontecimientos más importantes (por ejemplo, las finales de los campeonatos de fútbol) se transmitan por televisión de pago, mientras que en la televisión en abierto se emitan menos acontecimientos importantes. En el caso de los derechos de películas, puede por ejemplo emplearse una estrategia uniforme que permita fijar la distancia temporal entre la emisión en televisión de pago y la primera y segunda emisiones en televisión en abierto. (92) Bien es cierto que, actualmente, los derechos de películas de los grandes estudios de Hollywood, en particular, sólo se venden parcialmente en un paquete de derechos que comprenda todas las etapas de explotación.

Sin embargo, la situación podría cambiar si aparecieran compradores que pudieran explotar toda la cadena. Por otra parte, el poder de demanda derivado de la combinación de la gran cantidad de programas que se necesitan para un paquete digital de Premiere con las emisoras en abierto de CLT-UFA podría llevar a los titulares de derechos a vender paquetes que comprendieran la televisión de pago y la televisión en abierto. (93) Así pues, si las explicaciones de Bertelsmann sobre la compra combinada de derechos de televisión de pago y en abierto resultan convincentes, no parece haber motivo para que Kirch siga una estrategia diferente.

Kirch, al igual que CLT-UFA, dispone de una familia de emisoras, y, tras la concentración con Premiere, controlará junto con ésta la única plataforma de televisión de pago de Alemania. Cabe pues prever que también Kirch se proponga una compra combinada de derechos de televisión de pago y en abierto. (94) El precio de los derechos de la televisión de pago suele establecerse en función del número de abonados, para lo cual se garantiza un mínimo de éstos. Así, al elevarse el número de abonados de Premiere, aumenta la importancia económica de los derechos de televisión de pago con respecto a la de los derechos de televisión en abierto.

Aumenta también su importancia estratégica para el conjunto de actividades de CLT-UFA y Kirch en el ámbito televisivo. Ahora bien, dado que CLT-UFA y Kirch explotan conjuntamente Premiere, poco sentido tendría que CLT-UFA y Kirch compraran por separado y caso por caso los derechos de televisión de pago y en abierto, dada la creciente importancia económica de la televisión de pago con respecto a la televisión en abierto. Sin embargo, esto es, al menos, lo que se contemplaba en el plan de actividad de Premiere acordado en el contrato de asociación de empresas. Según dicho plan, el volumen de negocios neto de Premiere [. . .]. ii) CLT-UFA y Kirch pueden servirse de sus emisoras en abierto para desarrollar estrategias de programación que permitan aumentar el número de abonados a Premiere Digital (95) Las partes han declarado repetidas veces que el desarrollo de Premiere exigirá muy cuantiosas inversiones en la plataforma de televisión digital de pago.

A este respecto, en la citada entrevista (15) al diario Süddeutsche Zeitung, el señor Dornemann, miembro de la dirección de Bertelsmann, aludía a una inversión de 13 500 millones de marcos alemanes y a pérdidas de explotación de 2 500 millones hasta el año 2007. Es, pues, lógico que CLT-UFA y Kirch tengan un interés fundamental por aumentar al máximo el número de abonados a Premiere. Dada la correlación ya señalada entre televisión de pago y televisión en abierto, la coordinación entre las programaciones de Premiere y la familia de emisoras en abierto de CLT-UFA y Kirch puede contribuir decisivamente a la consecución de este objetivo.

(96) Esto puede lograrse, en primer lugar, mediante una programación complementaria entre Premiere y las emisoras en abierto. Así, por ejemplo, como ya se ha indicado, la transmisión de acontecimientos deportivos puede coordinarse de tal modo que se empiece por suscitar el interés de los espectadores mediante la transmisión en abierto de un pequeño número de acontecimientos de menor interés (por ejemplo, partidos de las fases previas de los campeonatos de fútbol) para, a continuación, emitir los de máximo interés (la final) por televisión de pago o de pago por visión. Por lo que respecta a las actividades de Bertelsmann en el ámbito televisivo, este tipo de programación complementaria se ve facilitada por la concentración entre CLT y UFA en 1997: todas las actividades en este ámbito se agrupan en CLT-UFA, que en la actualidad cuenta con una participación mayoritaria en RTL, la mayor emisora en abierto.

(97) Por otra parte, dada la creciente importancia de la televisión de pago, a CLT-UFA y Kirch les interesa limitar, al menos a medio plazo, el atractivo de las emisoras en abierto a fin de obligar al máximo de espectadores a abonarse a la televisión de pago. En condiciones normales, esta estrategia podría plantear el riesgo de que sólo se lograra aumentar el número de abonados a costa de perder ingresos por publicidad. Sin embargo, en el caso presente, este riesgo es limitado. Como se señalaba anteriormente, casi todas las emisoras en abierto privadas pertenecen a una de las dos familias de emisoras de CLT-UFA y Kirch (que poseen en conjunto el 92 % de la audiencia en el sector privado).

Una estrategia coordinada de CLT-UFA y Kirch para reducir el atractivo de la televisión en abierto tan sólo daría lugar al desplazamiento de los ingresos por publicidad a las emisoras públicas. Ahora bien, las emisoras públicas, debido a las restricciones de publicidad que se les imponen, no pueden ampliar su tiempo de publicidad y, en particular, no pueden emitir ningún anuncio en horas de máxima audiencia, lo cual limita en extremo la posibilidad de un desplazamiento de los ingresos publicitarios a las emisoras públicas. (98) Así pues, en el supuesto de que CLT-UFA y Kirch reduzcan en común el atractivo de las emisoras en abierto, sólo es previsible una pérdida grave de ingresos publicitarios en caso de que la industria comercial, ante el descenso del número de espectadores desplace una proporción considerable de sus gastos en publicidad televisiva a otros medios de comunicación, sobre todo los impresos.

Pero esto sólo ocurrirá en caso de brusco descenso del nivel de audiencia. Las cuotas de audiencia diarias de las emisoras privadas en Alemania aumentaron en cerca de un 15 % entre 1993 y 1996. En el mismo período, el total de ingresos por publicidad en precios de 1993 aumentó en un 35 %. Estas cifras indican que el número de espectadores y la intensidad de la publicidad por televisión no se encuentran necesariamente en relación directa. Además, debe tenerse en cuenta que los beneficios de la televisión de pago, más lucrativa, compensarían la pérdida de ingresos publicitarios por parte de CLT-UFA y Kirch.

3) Conclusión (99) La previsible adquisición combinada de derechos de televisión de pago y de televisión en abierto, junto con la previsible práctica de una programación complementaria, refuerzan aún más la posición dominante de Premiere en el mercado de la televisión de pago. d) Conclusión (100) Por los motivos expuestos, es de prever que la concentración contemplada dé lugar a una posición dominante y duradera de Premiere en el mercado de la televisión de pago en Alemania. La previsible adquisición combinada de derechos de televisión de pago y de televisión en abierto, junto con la previsible práctica de una programación complementaria, refuerzan aún más la posición dominante de Premiere en el mercado de la televisión de pago.

(101) Si se tomara como mercado de referencia un mercado de televisión de pago que abarcase todo el territorio de habla alemana, también cabría prever una posición dominante de Premiere con carácter duradero. A este respecto es, por tanto, válido en lo fundamental lo ya expuesto sobre el mercado alemán. No obstante, constituye una diferencia el hecho de que en Austria, por ejemplo, contrariamente a lo que ocurre en Alemania, las redes de cable se hallan exclusivamente en manos de operadores privados. En Alemania, debido a la fragmentación de las actividades de televisión por cable y a que Telekom es prácticamente la única entidad que explota las redes de acceso de nivel 3, los operadores privados de redes de cable, con independencia de que puedan o no acceder a contenidos premium, se ven en la imposibilidad de ofrecer una plataforma de programación alternativa que compita con Premiere.

Por el contrario, en Austria, los mayores operadores privados de redes de cable podrían, al menos en teoría, crear una plataforma de programación alternativa limitada a su región. Sin embargo, en Alemania, es de prever que Premiere, que ha impuesto a Telekom el modelo de transporte en el sector de cable, se niegue a comercializar sus programas en el resto del territorio de habla alemana a través de los operadores de cable. Esto sería coherente con la estrategia que Premiere viene empleando para su programación analógica. Por ejemplo, Premiere no ha permitido hasta ahora que los operadores de redes de cable comercialicen directamente su programación en Austria.

Aunque en otoño de 1997 desistiera de sus pretensiones de comercialización propia y se mostrara dispuesta a dejar su programación analógica en manos de un gran operador de cable austríaco, Premiere retiró la oferta poco antes de la conclusión del contrato. Por todo ello, cabe prever que, después de la concentración, Premiere sea la única plataforma de programación y comercialización en todo el territorio de habla alemana, y que siga siéndolo a largo plazo, dado que ninguna otra empresa dispondrá de los recursos de programación necesarios para una plataforma de programas y que Bertelsmann y Kirch controlan la infraestructura de descodificadores.

3. Mercado de servicios técnicos de televisión de pago a) Monopolio de BetaDigital y de Telekom (102) La concentración otorgará a BetaDigital un monopolio duradero de los servicios técnicos en el sector del satélite. De resultas de la concentración paralela entre Deutsche Telekom y BetaResearch, Telekom poseerá el monopolio de la gestión del control de acceso en el sector del cable. (103) BetaDigital ya es actualmente el único proveedor de servicios técnicos para la transmisión de señales digitales vía satélite. Si bien Bertelsmann, según han declarado las partes, también ofrecerá a pequeña escala, a través de Cologne Broadcasting Center GmbH, servicios técnicos para la televisión de pago, las partes no han facilitado ulteriores detalles sobre estas actividades.

(104) Del mismo modo, tras la concentración Telekom será el único proveedor de servicios técnicos para la transmisión de señales digitales a través de las redes de cable. En el acuerdo de reestructuración de BetaResearch, CLT-UFA, Kirch y Telekom acordaron que Telekom utilizara exclusivamente la tecnología de acceso de Beta y se basara en los descodificadores d-box a la hora de suministrar servicios técnicos para la transmisión de programas de televisión digital a través de sus redes de cable de banda ancha. b) Carácter duradero del dominio del mercado (105) BetaDigital obtendrá un monopolio duradero en el mercado de los servicios técnicos para la transmisión digital de datos en el territorio de habla alemana, al menos en el sector del satélite.

En el sector del cable, cabe prever que Telekom, por su parte, siga siendo el único proveedor de servicios técnicos para la transmisión de televisión de pago a través de las redes de cable de Alemania, y que, por tanto, también obtenga un monopolio duradero. Esta apreciación se basa en las consideraciones que se exponen a continuación. i) La concentración convierte la tecnología d-box en la norma digital de facto en el área de habla alemana. (106) La explotación de la televisión de pago presupone una infraestructura técnica especial, creada o bien por los proveedores de televisión de pago o bien por terceros, principalmente operadores de redes de cable.

Dada la estructura de las redes de cable en Alemania, los operadores privados de redes de cable no pueden crear por sí solos la infraestructura técnica necesaria para la transmisión de televisión de pago, pues sus instalaciones de cable son, por lo general, demasiado pequeñas para justificar las inversiones necesarias para crear un sistema propio de control de acceso y una base alternativa de descodificadores para televisión de pago. Además, los operadores privados de redes de cable tan sólo controlan una parte de los niveles de red 3 y 4, necesarios para distribuir la televisión por cable.

En el nivel 3, que consiste en la red comprendida entre la cabecera, en la cual la señal digital de programa se recibe y se introduce en las redes de cable, y el límite del terreno de cada vivienda, la gran mayoría de las redes pertenecen a Telekom. En consecuencia, los operadores privados de redes de cable únicamente podrían crear una infraestructura técnica alternativa para la transmisión de televisión de pago recurriendo a Telekom. (107) Una vez realizada la concentración, Premiere emitirá televisión digital mediante la tecnología d-box y los descodificadores d-box. Telekom ofrecerá servicios técnicos de televisión de pago por cable mediante la tecnología de acceso Beta y los descodificadores d-box.

De esta forma, las empresas que, de actuar por su cuenta, se verían obligadas a crear una infraestructura para televisión digital y a ofrecer los servicios correspondientes, han optado por emplear la tecnología de acceso Beta y basarse en los descodificadores d-box. Por lo tanto, debe partirse del principio de que, en un futuro previsible, no habrá plataforma técnica alternativa para la televisión digital en el territorio de habla alemana. ii) El monopolio de Premiere como plataforma de programación impide con carácter duradero la introducción de otras tecnologías (108) La instalación de una infraestructura técnica alternativa para la transmisión de televisión de pago requeriría inversiones elevadas.

Los demás proveedores potenciales sólo las efectuarían si existieran, en correspondencia, oportunidades de penetración en el mercado. Ello presupondría que pudiera establecerse otro operador de televisión de pago en Alemania. Éste podría, o bien crear una plataforma técnica propia basada en una tecnología de acceso alternativo, o bien ofrecer a terceros proveedores la posibilidad de crear una infraestructura técnica. Ahora bien, según se ha expuesto anteriormente, el acceso de otro operador de televisión de pago al mercado resulta improbable dada la posición consolidada de Premiere en cuanto a certeza de abonados y, sobre todo, a recursos de programación.

(109) Por lo demás, una tecnología alternativa de descodificadores y de acceso sólo podría establecerse en el ámbito de la transmisión vía satélite, pues, en el acuerdo de reestructuración, CLT-UFA, Kirch y Telekom acordaron que Telekom utilizara exclusivamente la tecnología de acceso Beta y se basara en los descodificadores d-box a la hora de suministrar servicios técnicos para la transmisión de programas de televisión digital a través de sus redes de cable de banda ancha. De este modo, todo potencial operador de televisión de pago o proveedor de servicios de control de acceso en el ámbito de las redes de telecomunicación estaría en cualquier caso obligado a utilizar, a través de Telekom, la tecnología de acceso Beta y el descodificador d-box. iii) Todo operador potencial del control de acceso dependerá de la política de licencias de BetaResearch (110) BetaResearch es el cedente de la licencia del sistema de control de acceso empleado en el descodificador d-box.

Las partes han desarrollado, aduciendo motivos de seguridad, un sistema privado de control de acceso. Existen otros operadores con experiencia en el mercado de la televisión de pago, tales como Canal+ y BSkyB, que prefieren los sistemas privados de control de acceso por garantizar, a su juicio, una mayor protección contra los ataques a la seguridad de la transmisión de datos. La norma DVB contempla dos posibilidades a fin de evitar que un espectador que esté abonado a televisiones de pago con diferentes sistemas de control de acceso se vea obligado a utilizar varios descodificadores, a saber: el sistema Simulcrypt y el denominado «common interface» (en lo sucesivo, «CI»).

(111) El CI hace posible emplear en el mismo descodificador los sistemas más diversos de control de acceso, lo cual permite a todo operador de televisión de pago o proveedor de servicios llevar a cabo el control de acceso por medio de la base de descodificadores que esté disponible en cada caso. A diferencia del sistema Simulcrypt, para conectar al sistema privado de control de acceso del descodificador otro sistema de autorización de acceso no es preciso suscribir con la empresa que haya instalado la base de descodificadores un acuerdo Simulcrypt. Al introducir un sistema privado de control de acceso, es fundamental garantizar un acceso no discriminatorio al mismo.

Esto presupone, a juicio de la Comisión, que el cedente de licencia de la tecnología de descodificadores pueda tomar sus decisiones comerciales independientemente de la influencia de un operador de programas. En el presente caso no existe tal independencia, pues BetaResearch está en su mayor parte controlada por empresas que, en cuanto operadores de programas, tienen sus propios intereses. (112) Una vez que todos los proveedores actuales y potenciales de televisión digital de pago, junto con Telekom en cuanto proveedor de servicios técnicos en el sector del cable, han optado por el descodificador d-box y por la tecnología de acceso Beta, queda excluido que en Alemania pueda instalarse una base de descodificadores alternativa.

Por tanto, todo potencial proveedor alternativo de servicios de control de acceso se verá obligado a emplear también el descodificador d-box. Este descodificador funciona con un sistema de codificación cerrado (privado) desarrollado por BetaResearch. En consecuencia, para emplear la tecnología de acceso Beta, los proveedores potenciales de servicios técnicos para televisión de pago dependerán de la concesión de una licencia por parte de BetaResearch. Esto vale tanto para el ámbito de la transmisión por cable como para el de la transmisión por satélite. Ahora bien, desde el punto de vista económico, BetaResearch no alberga seguramente interés alguno por exponer a BetaDigital o al otro operador que la controla, Telekom, a la competencia por la gestión del control de acceso en el ámbito del satélite y en el del cable dentro del mercado de servicios técnicos para la televisión de pago.

Así pues, mediante su política de licencias, BetaResearch podría impedir a otros proveedores de servicios la entrada en el mercado. iv) El control de la infraestructura de descodificadores brinda a Bertelsmann/Kirch el control sobre las posibles aplicaciones que funcionen a través del d-box (113) Gracias a una interfaz de programas de aplicación (en lo sucesivo, «API», application programming interface), los terceros que deseen crear sus propias aplicaciones pueden acceder al sistema operativo del descodificador. Un ejemplo típico de este tipo de aplicaciones propias es la Guía electrónica de programación, que presenta en forma de menú sobre la pantalla del televisor los programas que pueden elegirse.

Hoy por hoy, no existe versión publicada de interfaz del sistema operativo del d-box. Esto significa que los terceros que deseen ofrecer aplicaciones propias a través del d-box deben dirigirse a BetaResearch para que ésta las cree en el código fuente del sistema operativo. (114) Según las partes, BetaResearch desarrollará una API para el d-box y lo hará público a más tardar a finales de 1998. No existe información sobre la política de licencias que seguirá ni, en particular, sobre el importe del canon que cobrará por la utilización de la API. Por lo tanto, es por ahora imposible determinar si la API de BetaResearch estará disponible en condiciones de mercado adecuadas en relación con los API de otros proveedores, tales como OpenTV o MediaHighway.

No obstante, puede darse por seguro que, dada la reciente introducción del d-box en el mercado, su API presentará pocas funciones. Apoya esta estimación el hecho de que otros proveedores, desde la introducción de sus descodificadores en el mercado, hayan ido perfeccionando continuamente sus API a lo largo de los años, a fin de garantizar una utilización completa de la gama de funciones que permite la tecnología del descodificador y apoyar así el desarrollo de aplicaciones complejas. (115) Según las partes, la API del d-box ofrecerá dos posibilidades de ejecución de aplicaciones. En el primer caso, la aplicación se ejecutará con ayuda de las funciones de la API, es decir, directamente en el nivel de la API («aplicaciones nativas»).

Este tipo de aplicación únicamente podrá funcionar en el d-box; la aplicación no podrá ejecutarse en ningún otro sistema. En el segundo caso, la API estará equipada con una «máquina virtual» (en lo sucesivo, «MV») que transformará las funciones específicas de la API en funciones independientes de la misma. De este modo será posible desarrollar y ejecutar una aplicación con independencia de la API. Las partes han alegado que los trabajos de especificación dentro del DVB para lograr una API normalizada, que funciona como una MV, concluirán con toda probabilidad a mediados de 1998.

A partir de entonces, BetaResearch podrá empezar a desarrollar los programas, lo que debería llevar aproximadamente entre seis y nueve meses más. (116) Mientras no se disponga de una API normalizada, la API del d-box sólo permitirá ejecutar aplicaciones privadas, lo que significa que, para crear una aplicación, será preciso poseer una licencia de la API. Las partes afirman que la futura API permitirá ampliar sus funciones si así la desean los licenciatarios. Sin embargo, en tal caso, éstos se verán obligados a indicar en detalle los motivos por los que consideran que debe estar disponible una determinada función.

A continuación, BetaResearch decidirá implantarla o no. Cabe dar por supuesto que únicamente se implanten las funciones que interesen a BetaResearch, esto es, a las empresas que controlan BetaResearch. En caso de implantación, se incurrirá en gastos de desarrollo, los cuales correrán total o parcialmente por cuenta del licenciatario, quien no tendrá más opción, ya que BetaResearch es titular único de la licencia de la API del d-box. Además, el licenciatario no ejercerá influencia alguna sobre la prontitud de los trabajos de desarrollo de BetaResearch. En este contexto, cabe preguntarse de entrada si BetaResearch reservará siquiera suficientes capacidades para dirigir los trabajos de desarrollo de los licenciatarios.

Porque, sobre todo, BetaResearch no podrá perder de vista (en ningún caso) los plazos de lanzamiento de nuevas versiones del API y ajustará sus capacidades a tal fin en vez de dedicarlas a la pronta realización de trabajos de desarrollo adicionales para los licenciatarios. (117) Además, la API del d-box, a diferencia de otros sistemas ya existentes en el mercado, carecerá en un principio de un sistema de ayuda en línea y de herramientas de programación que permitan el desarrollo rápido y económico de aplicaciones complejas, ya sea por medios propios o mediante proveedores de servicios externos.

De este modo, los licenciatarios de la API del d-box se verán obligados a dejar toda la labor de desarrollo de aplicaciones en manos de BetaResearch, ya que sólo esta empresa estará en condiciones de elaborar aplicaciones complejas. La posibilidad de que el propio licenciatario desarrolle la aplicación queda excluida ya sólo por los costes que supondría, y, sobre todo, por la falta de conocimientos detallados sobre la API del d-box. c) Conclusión (118) Por los motivos expuestos, cabe prever que la concentración contemplada dé lugar a una posición dominante y duradera de BetaDigital en el mercado de los servicios técnicos para la televisión de pago por satélite, así como, dado el control de la infraestructura de descodificadores por parte de Bertelsmann y Kirch, a un refuerzo de la posición dominante de Premiere en el mercado de la televisión de pago.

La posición dominante le Premiere en la televisión de pago reforzará además la de BetaDigital en el mercado de los servicios técnicos para la televisión de pago por satélite en el territorio de habla alemana. Si el mercado de servicios técnicos en el sector del cable y del satélite se considera un mercado único, la concentración de que se trata, en combinación con la concentración paralela entre Deutsche Telekom y BetaResearch, llevará a un duopolio que dominará todo este mercado en el territorio de habla alemana. Ni BetaDigital ni Telekom estarán expuestos a competencia de importancia en este mercado.

Dada la tecnología común y la compenetración jurídica existente entre las sociedades que controlan BetaResearch, tampoco cabe prever que exista una relación de competencia entre BetaDigital y Telekom. VI. EVOLUCIÓN DEL PROGRESO TÉCNICO Y ECONÓMICO (119) Las partes alegan que la infraestructura necesaria para el éxito de la televisión digital sólo puede crearse agrupando los recursos de Bertelsmann y Kirch. La creación de una base de descodificadores requerirá [500 1 000] marcos alemanes por hogar conectado, de modo que, partiendo de una cifra prevista de [3 10] millones de abonados en diez años, los costes ascenderán a cerca de [1 500 10 000] millones de marcos alemanes.

A esto habrá que añadir inversiones suplementarias de [50 300] millones de marcos alemanes en la construcción del centro de emisión digital y en la tecnología de acceso condicional. Por último, aún habría que añadir las inversiones en programas, que supondrán varios miles de millones a lo largo de los próximos años. Sin embargo, las partes sostienen que una vez creada, gracias a sus inversiones, una infraestructura digital, los terceros podrán ofrecer todos los servicios adicionales posibles a costes relativamente reducidos, máxime dado que la implantación de una televisión digital de pago irá eliminando paulatinamente la resistencia de los espectadores a efectuar gastos suplementarios.

(120) Estas declaraciones de las partes tropiezan, en primer lugar, con hechos que las ponen seriamente en duda. Podría ser cierto que, al menos en los primeros años de la televisión digital, los descodificadores necesarios, en lugar de venderse, pudieran alquilarse con opción a compra. En tal caso, sería preciso prefinanciar los descodificadores. Ahora bien, en ningún caso pueden los gastos alcanzar la cuantía indicada por las partes. El precio de alquiler de un d-box asciende actualmente a cerca de [10 30] marcos alemanes. En el anexo 2 c del acuerdo entre CLT-UFA y Taurus, el precio medio de referencia de un d-box de Nokia durante el período comprendido entre agosto de 1995 y diciembre de 1999 se calcula aproximadamente en [400 1 000] marcos alemanes.

A un precio de alquiler mensual de [10 30] marcos alemanes ([100 400] marcos alemanes al año), en uno cinco años ya estaría amortizado el precio de referencia que debe prefinanciarse. Sólo para este período se devengarían intereses, los cuales irían además disminuyendo a medida que aumentara el número de alquileres. Transcurridos uno cinco años, el alquiler con opción a compra de un descodificador pasaría a ser rentable. El plan de actividad de Premiere de noviembre de 1997 [. . .] corrobora estas observaciones. En el capítulo «Descubierto para descodificadores», se indican gastos de [100 200] millones de marcos alemanes para 1998, que descienden paulatinamente hasta [10 30] millones de marcos alemanes en el año 2002.

Así, dado un número previsto de abonados de [2 5] millones, los costes para el período total de cinco años ascienden a [200 500] millones de marcos alemanes. Al parecer, las partes no han contabilizado los precios de alquiler al comunicar los costes de la base de descodificadores. Sea como fuere, dichos costes no alcanzan el orden de magnitud indicado por las partes. (121) La afirmación de las partes según la cual sólo la unión de Bertelsmann y Kirch permite presentar las ofertas de programación atractivas que se requieren para introducir la televisión digital no se apoya en argumentos de peso.

Dicha afirmación podría ser cierta si Kirch, por una parte, debiera reservar íntegramente para Premiere sus recursos de programación -en particular, sus derechos de programas premium- y, por otra, hacer frente a tal política de bloqueo que, debido a las grandes obligaciones financieras derivadas de los output deals que ha suscrito, la pusiera en dificultades económicas. Sin embargo, no es inevitable que se produzca una situación de este tipo, tal como se perfilaba antes de la concentración entre Bertelsmann y Kirch. (122) Por último, si bien las partes, mediante el establecimiento de una infraestructura digital y la oferta común de una programación atractiva, contribuyen de hecho al éxito de la difusión de la televisión digital, no es menos cierto, según lo ya expuesto, que justamente esta actuación concertada les permite dividir el futuro mercado de la televisión digital y obtener un control duradero del mismo.

Así, la concentración eliminará la posibilidad de que este mercado se desarrolle gracias a la competencia. En la medida en que la concentración supone una contribución a la difusión de la televisión digital y, en consecuencia, al progreso técnico y económico, dicha contribución no es pertinente en relación con el Reglamento sobre concentraciones. A este respecto, es preciso subrayar que el criterio del progreso técnico y económico contemplado en la letra b) del artículo 1 está sujeto a la reserva de que no se creen obstáculos a la competencia. Por lo demás, es en extremo dudoso que la concentración de hecho contribuya de manera positiva al desarrollo del progreso técnico y económico.

La división y el control del mercado por las partes hace imposible que otros proveedores potenciales de televisión de pago digital y servicios multimedios se desarrollen libremente y sin trabas. Es de temer que esto impida el desarrollo técnico y económico de la televisión digital y de otros servicios digitales. VII. COMPROMISOS PROPUESTOS POR LAS PARTES 1. Compromisos (123) Por cartas de 28 de abril y de 4 de mayo de 1998, las partes propusieron una serie de compromisos para despejar las reservas acerca de la concentración proyectada. La propuesta incluye fundamentalmente los puntos siguientes: a) Derechos de programas (124) El 25 % de los derechos de televisión de pago relativos a los precontratos de compra de producción de Kirch y CLT-UFA con los estudios de Hollywood [. . .] se mantendrán abiertos a terceros durante un período determinado.

El procedimiento de selección tendrá lugar una vez al año y se referirá en cada caso al ejercicio correspondiente a dos años más tarde. El 25 % de la producción de cada uno de los estudios abarcará en cada caso el 25 % de los derechos de televisión de pago para las categorías [. . .]. El precio de dichos derechos se fijará con arreglo a los contratos suscritos con los estudios de Hollywood; es decir, estará en función del mayor operador de televisión de pago en cada caso en el mercado de referencia correspondiente. Los propios estudios de Hollywood no podrán participar como demandantes en el procedimiento.

La oferta de la selección y concesión del 25 % de los precontratos de compra de producción sobre derechos de televisión de pago sólo estará vigente mientras Premiere tenga acceso a cinco de los siete precontratos de este tipo y, a más tardar, hasta el 1 de enero de 2003. b) Estructura de los paquetes de programación (125) Premiere abrirá su modelo de programación renunciando a establecer como requisito para la suscripción de los canales de películas y deportivos la suscripción de su propio paquete básico. Este compromiso estará vigente mientras no se haya establecido en el mercado una segunda plataforma con paquete premium y, en cualquier caso, a más tardar hasta el 1 de enero de 2003. c) Operadores de redes de cable (126) Las partes de la concentración están dispuestas a cooperar con los operadores de redes de cable en las actividades de comercialización.

Junto con la captación de nuevos clientes, tal cooperación abarca también la información y el apoyo en la distribución. No obstante, las relaciones con la clientela seguirán en manos de Premiere. Los operadores de redes de cable obtendrán una compensación financiera adecuada por sus servicios. d) Derechos de televisión de pago y de televisión en abierto (127) Premiere adquirirá por sí misma los derechos de televisión de pago que necesite y no adquirirá derechos de televisión en abierto, de forma que no se llevará a cabo una agrupación en Premiere de las adquisiciones de derechos de televisión de pago y de televisión en abierto. e) BetaResearch (128) Telekom creará un consejo de expertos técnicos que estará abierto a todas las empresas ligadas a la televisión digital.

Las recomendaciones de dicho consejo de expertos técnicos se aplicarán con arreglo al acuerdo ya existente entre Bertelsmann, Kirch, Telekom, ARD y ZDF. Asimismo, los accionistas de BetaResearch están dispuestos a ceder a terceras empresas, a través de un holding intermedio, una participación máxima del 25 % del capital social. Con todo, tal participación no conlleva derechos de veto. Se mantienen los derechos de veto actuales de Bertelsmann, Kirch y Telekom. Las partes vuelven a reiterar el papel preponderante de Kirch, particularmente en lo relativo a la composición del consejo de administración.

(129) BetaResearch otorgará inmediatamente, a petición de cualquier interesado en prestar servicios de codificación por su cuenta o por cuenta de terceros, una licencia CA (licencia obligatoria) sobre la base de un contrato normalizado abierto a todas las empresas. En caso de que no se llegue a un acuerdo sobre las condiciones en particular, los derechos de licencia, se recurrirá a una instancia de arbitraje, que adoptará una decisión definitiva sobre la proporcionalidad de las condiciones. (130) BetaResearch se compromete a abrir, de aquí a finales de 1998, la interfaz API de la red d-box (en lo sucesivo, «API nativa») y a someterse a una instancia de arbitraje en caso de litigio sobre la cesión de licencias.

Asimismo, BetaResearch se compromete a completar la API nativa con la interfaz que habrá de ser normalizada por el DVB en cuanto éste haya aprobado tal interfaz. BetaResearch adoptará, además, todas las normas futuras del DVB. (131) BetaResearch otorgará, sobre la base de unas condiciones normalizadas, licencias de fabricación a todos los fabricantes interesados y se someterá a una instancia de arbitraje en caso de litigio sobre dichas condiciones. Para que los descodificadores puedan comercializarse, habrán de someterse a un «test de verificación técnica» por parte de BetaResearch.

Esta certificación de fabricantes podrá ser realizada, al cabo de dos o tres años, por terceras empresas independientes. f) BetaDigital (132) En la medida en que otras empresas deseen recurrir a los servicios de BetaDigital y no se llegue a un acuerdo sobre las condiciones correspondientes, BetaDigital se someterá también a una instancia de arbitraje, que adoptará una decisión definitiva. 2. Evaluación a) Derechos de programas (133) Es poco probable que un operador de televisión de pago potencial entre en el mercado sobre la base de la oferta del 25 % de los derechos de televisión de pago relativos a los precontratos de compra de producción, porque cualquier tercera empresa se vería obligada a abonar el mismo precio que Premiere.

Como el precio se basa en el número de abonados de Premiere (con la garantía de un determinado número mínimo), cualquier empresa nueva incurriría en un riesgo muy considerable que aumentaría progresivamente con el rápido incremento previsto del número de abonados de Premiere. Según el modelo presentado por las partes, los terceros interesados deberán decidir cada año, en un plazo determinado, qué derechos querrán dos años más tarde. Por tanto, podrán adquirir derechos por vez primera para el año 2000. Pero en el año 2000, Premiere, según su plan de actividad, tendrá cerca de [. . .] millones de abonados, cifra en función de la cual se fijaría el precio de los derechos.

Por tanto, los terceros interesados se verían obligados a abonar unos 2,3 millones de dólares estadounidenses por película. En ese contexto, cabe señalar que, en el compromiso, los estudios de Hollywood han quedado descartados como demandantes (recompradores). De este modo, las partes han excluido, de antemano a los únicos demandantes potenciales que probablemente podrían asumir el riesgo de adquirir los derechos. Además, el compromiso queda limitado en el tiempo hasta finales de 2002. Por tanto, la concesión de derechos sólo entraría en consideración de todos modos para un período de tres años.

Por otro lado, ha de señalarse que el compromiso se limita a los precontratos de compra de producción suscritos con los grandes estudios de Hollywood. Los derechos deportivos, que junto con las películas premium son contenidos decisivos para los canales premium, no quedan comprendidos. Por todos estos factores, el compromiso no puede abrir la posibilidad de que se desarrolle una segunda plataforma. b) Estructura de los paquetes de programación (134) Las partes alegan que el acceso al mercado por parte de potenciales oferentes de paquetes básicos y programas deportivos será más fácil si no se fuerza a los abonados a suscribir primero el paquete básico de Premiere como requisito para abonarse a las películas premium y los canales deportivos de Premiere.

Efectivamente, este compromiso podría facilitar a una plataforma de programación alternativa la captación de abonados para un paquete básico propio en competencia con Premiere. Sin embargo, apenas puede contribuir a la creación de dicha plataforma alternativa, dado que ésta únicamente podría desarrollarse sobre la base de los canales de Premiere (anchor channels). c) Operadores de redes de cable (135) Las partes sólo han ofrecido una cooperación en el ámbito de la distribución con los operadores de redes de cable. Queda excluida la comercialización de Premiere por los propios operadores y, por tanto, el establecimiento de relaciones propias con los clientes, así como la desagregación y reconfiguración de paquetes de cadenas.

Sin embargo, para la creación de una plataforma de programación alternativa por parte de los operadores de redes de cable sería cuando menos necesario -al margen de la cooperación con Telekom que impone la actual estructura de la red- que éstos pudieran adquirir por su cuenta los distintos paquetes de cadenas de la oferta de Premiere, en particular las películas premium y las cadenas de deportes, para después agruparlos con las cadenas de terceros en nuevos paquetes y ofrecerlos a sus clientes abonados al cable. d) Derechos de televisión de pago y de televisión en abierto (136) El texto del compromiso permite que Premiere adquiera los derechos necesarios no sólo a otros oferentes sino también a Kirch y CLT-UFA.

Ahora bien, en tal caso, CLT-UFA y Kirch podrán adquirir de forma combinada derechos de televisión de pago y de televisión en abierto. Por tanto, el compromiso carece de sentido. e) BetaResearch (137) La Creación de un consejo de expertos técnicos propuesta por Telekom no representa más que la apertura a terceras empresas del consejo de expertos ya existente, integrado también por ARD y ZDF. Se ha de destacar que, tras el acuerdo con ARD y ZDF, el consejo de expertos debatirá cuestiones relativas al desarrollo técnico, pero no podrá imponer la aplicación de sus recomendaciones. (138) Gracias a la propuesta de las partes para brindar a terceras empresas la posibilidad de participar en BetaResearch, se podría alcanzar una cierta transparencia en lo relativo a las decisiones sobre la futura evolución de la tecnología.

No obstante, como tal participación se pretende limitar al 25 % y no se otorgan derechos de veto al holding intermedio, Bertelsmann y Kirch en tanto que operadores de televisión de pago dominantes en el mercado y Telekom en tanto que operador de redes de cable dominante en el mercado conservarán el control conjunto sobre BetraResearch y, con ello, sobre el desarrollo de la tecnología. (139) La introducción de una licencia CA obligatoria y de un procedimiento de arbitraje para resolver los litigios sobre las condiciones -en particular, el importe de los derechos de licencia- tal vez contribuya en cierta medida a que terceras empresas reciban un trato no discriminatorio por cuanto se refiere a la concesión de licencias.

Sin embargo, este compromiso tampoco modifica en nada el hecho de que la evolución de la tecnología, para la cual se otorgan las licencias, estará controlada por Bertelsmann, Kirch y Telekom. El compromiso de BetaResearch de abrir, para finales de 1998, la interfaz API de la red d-box, de someterse a una instancia de arbitraje en caso de litigio sobre la cesión de licencias y de completar la API nativa con la interfaz que habrá de ser normalizada por el DVB en cuanto éste haya aprobado tal interfaz, no hace más que ratificar, en lo esencial, aquello a lo que las partes ya se habían declarado dispuestas con anterioridad.

En cuanto a la disposición de BetaResearch de otorgar, sobre la base de unas condiciones normalizadas, licencias de fabricación a todos los fabricantes de descodificadores interesados y de someterse a una instancia de arbitraje en caso de litigio sobre dichas condiciones, tal compromiso puede contribuir a que haya competencia en materia de fabricación de descodificadores, pero tampoco altera el hecho de que Bertelsmann y Kirch, al dominar el mercado de la televisión de pago, y Telekom, al dominar el de las redes de cable, controlan el desarrollo de la tecnología de descodificación. f) BetaDigital (140) El compromiso de BetaResearch de someterse también a una instancia de arbitraje en caso de litigio sobre las condiciones aplicables no altera en absoluto el hecho de que BetaDigital dispondrá de un monopolio duradero de los servicios técnicos en el sector de la televisión de pago vía satélite. g) Resumen de la evaluación (141) Ciertamente, con los compromisos propuestos las partes aportan en el ámbito tecnológico una cierta transparencia y una garantía del acceso a la tecnología d-box, pero no están, en cambio, dispuestas a renunciar al control exclusivo de esta tecnología ni, sobre todo, a su desarrollo futuro.

En cuanto a la televisión de pago, los compromisos propuestos no pueden abrir una posibilidad realista de creación de una plataforma de programación y distribución alternativa. De este modo, Premiere seguirá teniendo capacidad para dictar las condiciones del acceso de terceros al mercado. Al mismo tiempo, sin la posibilidad de que se cree una plataforma de programación alternativa, se devalúan aún más los compromisos en el plano tecnológico, por lo menos los que se refieren a la concesión de licencias para el control de acceso, dado que sin una segunda plataforma de programación tampoco cabe esperar que se desarrolle una plataforma técnica alternativa.

3. Compromisos adicionales (142) El 13 y el 19 de mayo de 1998, las partes completaron y ampliaron los compromisos propuestos anteriormente en los aspectos siguientes: a) Operadores de redes de cable (143) Además de la cooperación en el ámbito de la distribución que las partes ya habían ofrecido anteriormente, Premiere permitirá, con arreglo a determinados requisitos, que los operadores de redes de cable comercialicen sus programas y, por tanto, establezcan por sí mismos las relaciones con los clientes. En principio, quedan excluidos de la oferta de comercialización los operadores de televisión en abierto, televisión de pago y pago por visión.

La comercialización no se concede sobre una base exclusiva; es decir, Premiere y los operadores de redes de cable comercializarán Premiere en competencia recíproca. En principio, cada operador se encargará de las relaciones con los abonados que haya captado. Pero deberá poner los datos de estos clientes a disposición del SMS de Premiere con objeto de que ésta pueda proveerles de ofertas adicionales y servicios (como el pago por visión), así como de información general. Queda excluida la comercialización de las ofertas de pago por visión de Premiere por parte de los operadores de redes de cable.

(144) Los paquetes de programas que ofrezcan los operadores de redes de cable deberán tener la misma combinación que los de Premiere. No podrán desagregar los programas contenidos en un mismo paquete, ni tampoco los paquetes de Premiere en su conjunto. Sin embargo, podrán enriquecer los paquetes de Premiere con sus propias ofertas adicionales y comercializar paquetes y programas aislados de otros operadores. Como consecuencia de la renuncia de Premiere a vincular la suscripción de paquetes premium a la suscripción del paquete básico (véase el considerando 125), los clientes de los operadores de redes de cable, además de las combinaciones de paquetes de Premiere, tendrán la posibilidad de abonarse también a los paquetes básicos de los propios operadores.

En todo caso, la suscripción de uno de estos paquetes básicos no podrá establecerse como requisito para abonarse a la programación de Premiere. El precio que los operadores de redes de cable deberán abonar por los paquetes de Premiere se establecerá en función del precio de venta de Premiere en el mercado del cable, previa deducción de los costes ahorrados gracias a la comercialización por parte de terceros. Al igual que Premiere, los operadores de redes de cable habrán de ofrecer el modelo de alquiler de los descodificadores d-box y servirse de las existencias de Nokia (un millón de descodificadores) hasta que se agoten.

(145) Los operadores de redes de cable no podrán utilizar indebidamente la libertad concedida en lo que respecta a la cobertura del cable para limitar la comercialización de la programación de Premiere en función de la capacidad disponible; es decir, deberán asumir la comercialización de la programación de Premiere en su conjunto. De no ser así, desaparecerá la obligación de ceder la comercialización de dicha programación. En caso de producirse restricciones de capacidad, Premiere y los operadores de redes de cable se ajustarán a las directrices de los organismos regionales competentes en materia de medios de comunicación o acordarán otro procedimiento objetivo de adjudicación de capacidad. b) Redes de cable (146) Además, el 20 de mayo de 1998 Telekom declaró que, hasta el 31 de diciembre de 1999 como máximo, mantendría dos canales digitales en la hiperbanda a disposición de terceros operadores potenciales para su explotación.

Asimismo, está dispuesta a ampliar, junto con los operadores del nivel 4 de la red, las capacidades de cable a la banda IV, aunque sólo en la medida en que existan posibilidades de refinanciación para los operadores de cable (niveles 3 y 4 de la red). c) BetaResearch (147) En lo que respecta a la oferta de que terceras empresas participen a través de un holding intermedio en BetaResearch (véase el considerando 128), todos los socios -es decir, Bertelsmann, Kirch, Telekom y el holding intermedio- tendrán los mismos derechos. Para la búsqueda de mayorías en las votaciones, será de aplicación la normativa vigente (ningún quórum específico).

Se suprimirán los derechos especiales reservados hasta ahora a determinados socios. 4. Evaluación a) Operadores de redes de cable (148) Los nuevos compromisos propuestos por las partes no son adecuados para cumplir los requisitos para la creación de una plataforma de programación y distribución alternativa en el ámbito de la televisión por cable. Las propias partes señalan en su escrito de acompañamiento que «los socios para una transformación de estas modalidades de comercialización que ofrezca perspectivas de rentabilidad no existen o, en cualquier caso, no han mostrado hasta el momento ninguna disposición a realizar las inversiones necesarias para el desarrollo de las infraestructuras correspondientes».

En la práctica, con la estructura actual de las redes de cable, los operadores de redes de cable privados no pueden establecer una plataforma de programación y distribución. (149) Tal y como se explica en el punto 63, los operadores de redes de cable privados sólo operan fundamentalmente en el nivel 4 de la red (cableado de hogares y redes de cable aisladas). Las redes del nivel 3 (transmisión desde estaciones de cabecera hasta el límite del terreno) se encuentran casi exclusivamente en posesión de Telekom. Por tanto, los operadores de cable privados dependen de momento, por lo general, de las prestaciones previas de Telekom en el nivel 3 de la red.

No obstante, sin explotación de nivel 3 de la red es imposible que los operadores de cable privados consigan una plataforma de programación alternativa. Debido al fraccionamiento de la explotación de la red de cable alemana y a la posición de Telekom como operador prácticamente exclusivo de las redes de acceso del nivel 3 de la red, los operadores de cable privados no están actualmente en condiciones de ofrecer una plataforma alternativa en competencia con Premiere. (150) Telekom no ha mostrado en el presente procedimiento disposición alguna a establecer un sistema de cooperación con los operadores de cable privados para crear una plataforma de cable o, por lo menos, para dejar el nivel 3 de la red a disposición de éstos para su explotación.

Ciertamente, el 22 de mayo de 1998, a la pregunta de cómo se podría superar el obstáculo de la separación entre los niveles 3 y 4 de la red, respondió que para utilizar sus servicios en la plataforma digital de televisión por cable y en una plataforma digital de distribución suscribiría contratos individuales con aquellos operadores que desearan utilizar los servicios (proveedores de programas y operadores del nivel 4). En caso de que así lo desearan los operadores del nivel 4, también se podría superar el obstáculo de la separación técnica y operativa de los niveles 3 y 4 combinando los servicios de los operadores de ambos niveles.

Pero estas explicaciones son tan vagas y generales que no pueden ofrecer una base suficiente para que quepa esperar que se podría superar el obstáculo que supone la separación de los niveles 3 y 4 para una plataforma de programación y distribución de los operadores del nivel 4. En particular, en lo que respecta a la mencionada combinación de los servicios de los operadores de ambos niveles, no se explica qué servicios podrá ofrecer Telekom y cuáles podrán ofrecer los operadores del nivel 4 de la red ni cómo se podrán combinar desde el punto de vista técnico y económico los servicios de los operadores de ambos niveles.

En absoluto se aclara si los operadores del nivel 4 de la red tendrán su propio acceso al nivel 3 y, en especial, si también podrán explotar el sistema de control de acceso y, en caso afirmativo, cómo se podrá materializar esto desde el punto de vista técnico. Por tanto, según las explicaciones de Telekom, ha de seguirse asumiendo que, en última instancia, Telekom prestará en solitario los servicios técnicos necesarios y, por tanto, los operadores del nivel 4 de la red dependerán en este aspecto de Telekom. En consecuencia, la superación del obstáculo de la separación de los niveles 3 y 4 sólo sería posible, con casi toda probabilidad, una vez reestructuradas y privatizadas las redes de cable de Telekom, cuando éstas, una vez segregadas, fueran explotadas por sociedades regionales con participación de operadores de cable privados.

Sin embargo, Telekom no ha hecho ninguna declaración vinculante sobre la fecha y las condiciones de tal reestructuración. Probablemente, por tanto, la reestructuración y privatización no se llevarán a cabo hasta una fecha en la cual la ventaja de Premiere será ya de tal envergadura - por haber consolidado para entonces su cartera de abonados- que las plataformas alternativas tendrán dificultades para introducirse en el mercado. (151) Además, según los compromisos propuestos, los operadores de cable tampoco estarán en condiciones de ofrecer programas de televisión de pago con la misma capacidad competitiva que Premiere, porque no podrán ejercer como operadores de televisión de pago y ofrecer, por ejemplo, programas regionales de elaboración propia.

Más bien, en su oferta adicional se deberán limitar a comercializar canales ajenos. Por otro lado, los operadores de cable no podrán comercializar ofertas de pago por visión de Premiere ni hacer sus propias ofertas de pago por visión. Sin embargo, como los derechos de pago por visión no son exclusivos, lo más fácil sería elaborar un servicio de televisión de pago independiente con ofertas de pago por visión. Además, estarán obligados a comercializar los paquetes de Premiere con la misma combinación que ésta. De este modo, dependerían plenamente de Premiere en cuanto al principal parámetro de actuación consistente en la agrupación de paquetes de programas.

(152) Además, los operadores de cable deberán poner sus datos sobre clientes a disposición de Premiere sin contrapartida por parte de ésta. Sin embargo, la divulgación de datos sobre clientes constituye una medida nada habitual en este sector que confiere a Premiere una considerable ventaja competitiva. La configuración de los precios sobre la base del precio de venta de Premiere, previa deducción de los costes ahorrados gracias a la comercialización por parte de terceros, implica el riesgo de que los operadores de cable no tengan capacidad económica para comercializar los programas de Premiere.

Queda completamente sin dilucidar la cuestión de quién determina el ahorro de costes y con qué criterios se define dicho ahorro. b) Redes de cable (153) Si bien, en teoría, la reserva de dos canales digitales en la hiperbanda para su explotación por parte de terceros operadores potenciales puede contribuir, gracias a la capacidad adicional que queda disponible al efecto, a posibilitar la explotación de programas de la competencia, en sí misma no puede ofrecer la posibilidad de que se cree una plataforma de programación alternativa en el ámbito del cable. Ello se debe, de entrada, a que la reserva está limitada en el tiempo.

Parece extremadamente difícil crear una plataforma de programación alternativa en un plazo tan breve como un año y medio. Como, por otro lado, los operadores de cable privados que deseen comercializar Premiere no podrán ejercer por sí mismos como operadores de televisión de pago, se verán limitados a ofrecer canales ajenos y, por tanto, se mermarán notablemente sus posibilidades de establecer una plataforma de programación que pudiera explotar los dos canales. Por otro lado, un operador que sobre la base del 25 % de los derechos de televisión de pago quisiera establecer una plataforma de programación no podría hacer uso de tales derechos antes del año 2000.

Por su parte, un operador que quisiera explotar los dos canales se vería obligado a suscribir un contrato de diez años, a pesar de que el acceso al 25 % de los derechos de televisión de pago de los precontratos de compra ofrecido por las partes vence a finales del año 2002. La creación de capacidades adicionales mediante el desarrollo de la banda IV prevista por Telekom no se concreta en modo alguno, por lo que ha de ser calificada de mera declaración de intenciones. c) BetaResearch (154) El compromiso de que todos los socios de BetaResearch, incluido el holding intermedio de terceros, tendrán los mismos derechos podría servir en principio para resolver el problema del control de la tecnología por parte de los operadores.

Cuando se supriman los derechos de veto de los operadores CLT-UFA y Kirch y todos los socios tengan los mismos derechos, habrá distintas mayorías posibles desde el punto de vista formal en los órganos de la sociedad. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que BetaResearch tendrá únicamente cuatro socios, pues los terceros sólo podrán participar a través de un holding intermedio. Por tanto, las decisiones por mayoría únicamente podrán adoptarse con la aprobación de tres de los cuatro socios como mínimo. Esto significa que CLT-UFA y Kirch, actuando de forma concertada, podrán bloquear todas las decisiones evitando que se adopten decisiones en su contra.

En cambio, el holding intermedio sólo podrá imponer sus intereses frene a los operadores CLT-UFA y Kirch en concertación con Telekom, votando ambos socios en bloque contra CLT-UFA y Kirch para que no prospere una decisión por mayoría. Ahora bien, cabe suponer que Telekom, que prestará los servicios técnicos de la televisión de pago sobre la base de la tecnología d-box, tendrá antes intereses coincidentes con CLT-UFA y Kirch que con el holding de terceras empresas. Esto significa que las posibilidades de que CLT-UFA y Kirch, en tanto que operadores dominantes en el mercado de la televisión de pago, y Telekom, como operador dominante de redes de televisión por cable, controlen en común la tecnología y su futura evolución, aunque se vean limitadas desde el punto de vista formal, podrán seguir existiendo en la práctica. d) Resumen de la evaluación (155) De las consideraciones expuestas se deduce que los compromisos propuestos, incluso en su nueva versión ampliada, son insuficientes para resolver los problemas de competencia, pues, especialmente en el ámbito de la televisión de pago, no son adecuados para ofrecer posibilidades reales de creación de una plataforma de programación y distribución alternativa.

Por tanto, Premiere seguirá teniendo la capacidad de dictar las condiciones para la entrada de otros operadores en el mercado. Si bien es cierto que la apertura de BetaResearch a terceros y la simultánea supresión de los derechos de veto y especiales reservados hasta ahora a los socios constituye una importante concesión, porque de este modo se suprime el control de la tecnología y de su futura evolución, que ahora está garantizado estructuralmente, no es menos cierto que, sin la posibilidad de crear una plataforma de programación alternativa, tampoco se creará una plataforma técnica alternativa.

Por tanto, el compromiso relativo a BetaResearch, en combinación con los demás compromisos propuestos anteriormente sobre las licencias de control de acceso, de API y de fabricación, no es suficiente para evitar una posición dominante duradera de Premiere y BetaDigital. VIII. RESUMEN (156) Por los motivos expuestos, debe concluirse que la concentración prevista dará lugar a la creación o al fortalecimiento de posiciones dominantes, las cuales dificultarán de modo considerable la competencia efectiva en una parte fundamental de la Comunidad. En consecuencia, la concentración debe declararse incompatible con el mercado común, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 8 del Reglamento sobre concentraciones, HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1 La concentración notificada, resultado de la adquisición del control conjunto, por parte de las empresas CLT-UFA SA y Taurus Beteiligungs-GmbH & CO KG, de las empresas Premiere Medien GmbH & CO KG, BetaDigital Gesellschaft für digital Fernsehdienste mbH y BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH, se declara incompatible con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE. Artículo 2 Los destinatarios de la presente Decisión serán: CLT-UFA SA Boulevard Pierre Frieden, 45 L-2850 Luxembourg Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (KirchGruppe) Robert-Bürkle-Strasse 2 D-85737 Ismaning Hecho en Bruselas, el 27 de mayo de 1998.

Por la Comisión Karel VAN MIERT Miembro de la Comisión (1) DO L 395 de 30.12.1989, p. 1; rectificación en el DO L 257 de 21.9.1990, p. 13. (2) DO L 180 de 9.7.1997, p. 1. (3) DO C 57 de 27.2. 1999. (4) Texto suprimido para la publicación. En lo sucesivo, por razones de confidencialidad, se sustituyen por márgenes entre corchetes ([. . .]) todos los datos sobre cuotas de mercado, volúmenes de negocios, etc. Asimismo, se sustituyen por puntos suspensivos entre corchetes las partes de texto con contenido confidencial. (5) Véase la Decisión 94/922/CE de la Comisión (MSG Media Service) (DO L 364 de 31.12.1994, p.

1), considerandos 32 y 33. (6) Véase la nota 5, considerando 46, y la Decisión 96/346/CE de la Comisión, RTL/Veronica/Endemol, DO L 134 de 5.6. 1996, p. 32, considerando 25. (7) Véase la nota 5, considerando 51. (8) Véase la nota 5, considerandos 52, 53 y 54. (9) Véase la nota 5, considerando 76. (10) DO L 202 de 30.7.1997, p. 60. (11) Véase la nota 5, considerando 71. (12) Decisión 94/449/CE de la Comisión (Kali+Salz/MdK/Treuhand) (DO L 186 de 21.7.1994, p. 38), considerando 70 y ss.; Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 31 de marzo de 1998, en los asuntos acumulados C-68/94 y C-30/95:

República Francesa y otros contra Comisión de las Comunidades Europeas (Rec. 1998, p. I-1375). (13) Véase la nota anterior. (14) Süddeutsche Zeitung de 25 de febrero de 1998, p. 2. (15) Véase la nota anterior.