1999/485/CE: Decisión de la Comisión de 30 de abril de 1999 relativa a un procedimiento en aplicación del artículo 85 del Tratado (IV/34.250 - Europe Asia Trades Agreement) [notificada con el número C(1999) 983] (Los textos en lenguas danesa, alemana, inglesa y francesa son los únicos auténticos) (Texto pertinente a los fines del EEE)

1999/485/CE: Decisión de la Comisión de 30 de abril de 1999 relativa a un procedimiento en aplicación del artículo 85 del Tratado (IV/34.250 - Europe Asia Trades Agreement) [notificada con el número C(1999) 983] (Los textos en lenguas danesa, alemana, inglesa y francesa son los únicos auténticos) (Texto pertinente a los fines del EEE) Diario Oficial n° L 193 de 26/07/1999 p. 0023 - 0060 DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 30 de abril de 1999 relativa a un procedimiento en aplicación del artículo 85 del Tratado (IV/34.250 - Europe Asia Trades Agreement) [notificada con el número C(1999) 983] (Los textos en lenguas danesa, alemana, inglesa y francesa son los únicos auténticos) (Texto pertinente a los fines del EEE) (1999/485/CE) LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, Visto el Reglamento (CEE) n° 4056/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, por el que se determinan las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado a los transportes marítimos(1), modificado por el Acta de adhesión de Austria, de Finlandia y de Suecia, y, en particular, sus artículos 3, 11 y 12, Vista la Decisión de la Comisión de 6 de abril de 1994 de iniciar un procedimiento en este asunto, Después de haber dado a las empresas afectadas la posibilidad de dar a conocer su punto de vista acerca de los cargos imputados por la Comisión y de presentar cualesquiera observaciones adicionales, de conformidad con el artículo 23 del Reglamento (CEE) n° 4056/86 y del Reglamento (CEE) 4260/88 de la Comisión, de 16 de diciembre de 1988, relativo a las comunicaciones, las quejas, las solicitudes y las audiencias previstas en el Reglamento (CEE) n° 4056/86, por el que se determinan las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado al transporte marítimo(2), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de Austria, de Finlandia y de Suecia(3).

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes en los ámbitos del transporte marítimo, Considerando lo que sigue: RESUMEN (1) En su Decisión, la Comisión considera si los miembros del Europe Asia Trades Agreement (EATA) han infringido el apartado 1 del artículo 85 del Tratado en relación con un acuerdo de no utilización de capacidad marítima y de intercambio de información y examina su solicitud de exención individual. HECHOS I. Solicitud (2) De conformidad con el apartado 1 del artículo 12 del Reglamento (CEE) n° 4056/86, el 2 de septiembre de 1992 se notificó y solicitó a la Comisión, con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, la exención del EATA referente a los servicios regulares de transporte marítimo de mercancías en contenedor desde el norte de Europa hasta Extremo Oriente.

El 19 de septiembre de 1997, la Comisión fue informada de que los miembros del EATA habían resuelto el acuerdo con efecto a partir del 16 de septiembre de 1997. (3) El EATA agrupaba a las siguientes compañías navieras de línea - CGM (CGM), - Hapag-Lloyd AG (Hapag-Lloyd), - Kawasaki Kisen Kaisha Ltd (K Line), - A.P. Møller - Maersk Line (Maersk), - Malaysian International Shipping Corporation Bhd (MISC), - Mitsui O.S.K. Lines Ltd (MOL), - Nedlloyd Lijnen BV (Nedlloyd), - Neptune Orient Lines Ltd (NOL), - Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (NYK), - Oriental Overseas Container Line (OOCL), - P & O Container Line (P & OCL), - Cho Yang Shipping Co.

Ltd (Cho Yang), - Deutsche Seereederei Rostock GmbH (DSR), - Evergreen Marine Corp. (Taiwan) Ltd (Evergreen), - Hanjin Shipping Co. Ltd (Hanjin), - Hyundai Merchant Marine Co. Ltd (Hyundai), - Senator Linie GmbH (Senator), - Yangming Marine Transport Corp. (Yangming)(4). (4) En el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 6 de abril de 1993(5) se publicó un resumen de la solicitud, en el que la Comisión declaraba que consideraba prima facie que el acuerdo estaba comprendido dentro del ámbito de aplicación de la prohibición del apartado 1 del artículo 85, si bien todavía no había adoptado una posición sobre la aplicabilidad del apartado 3 de ese mismo artículo.

El 14 de junio de 1993, la Comisión informó a los antiguos miembros del EATA de que tenía serias dudas de que se cumpliera alguna de las cuatro condiciones del apartado 3 del artículo 85. (5) La Comisión recibió quejas sobre el EATA de algunas terceras partes interesadas, entre ellas el British Shippers' Council (BSC), el European Shippers' Council (ESC), el Conseil National de Usagers des Transport (CNUT) y el Japan Shippers' Council (JSC). Los antiguos miembros del EATA recibieron la oportunidad de dar a conocer su punto de vista sobre dichas quejas. II. El acuerdo notificado i) Las partes (6) Los antiguos miembros del EATA son todos compañías navieras de línea.

Algunas de ellas son también miembros de la Far Eastern Freight Conference (FEFC), mientras que el resto son compañías navieras independientes que operan en las mismas rutas (véase el considerando 66). (7) Hyundai se convirtió en miembro del EATA el 12 de marzo de 1993. El 23 de julio de 1993 la Comisión fue informada de que East Asiatic Company Ltd y EACBen Container Line Ltd se habían retirado del EATA con efectos desde el 30 de junio de 1993. Estas dos compañías navieras ya no explotan buques en las rutas en cuestión, aunque durante algún tiempo los buques que habían explotado en el pasado fueron matenidos en uso en las mismas rutas por Maersk.

CGM abandonó las rutas entre el norte de Europa y Extremo Oriente en 1994 y con ello dejó de ser miembro del EATA. ii) Resumen del acuerdo a) Disposiciones generales (8) En el artículo 2 del EATA se define como objetivo del acuerdo el establecimiento de un programa de gestión de capacidades para conseguir: a) el uso óptimo de la capacidad disponible en los buques transoceánicos, ya sean propiedad de los miembros del [EATA], o explotados o controlados por ellos...; b) el aumento de los ingresos... hasta conseguir un nivel razonable de rentabilidad de la inversión para todos los servicios prestados, y mantener la viabilidad de este tipo de servicios en el futuro....

(9) Según los considerandos del EATA(6), este aumento de los ingresos se conseguiría poniendo remedio a los "fletes permanentemente deprimidos" mencionados en el considerando b) del EATA. Por consiguiente, la finalidad del EATA era conseguir un aumento de los fletes en los servicios prestados por los miembros del EATA entre el norte de Europa y Extremo Oriente. (10) Una de las formas de conseguir estos objetivos consistía en asignar a cada uno de los miembros una "capacidad máxima permitida", esto es, la capacidad máxima que estaba autorizado a ofrecer al mercado para el transporte de mercancías [artículo 5(a)].

Estas asignaciones podían hacerse en relación con un área concreta, con varias áreas concretas o en general [artículo 16(e)] y para algunos o todos los miembros [artículo 6(e)]. El acuerdo incluía disposiciones para el cálculo y la revisión de las asignaciones. (11) La capacidad máxima permitida de cada miembro se calcularía en función de los slots disponibles por buque en sentido oeste-este declarados por cada miembro [artículo 16(b)]. En la práctica, el cálculo se realizó estimando la capacidad total disponible si no hubiera existido el EATA y reduciéndola en un cierto porcentaje.

Este máximo se dividió a continuación entre cuatro períodos contables de tres meses cada uno. (12) Si un miembro sobrepasaba su capacidad máxima permitida en cualquiera de los períodos contables, se le podía obligar al pago de un "recargo por capacidad" calculado en función del número de TEU(7) que sobrepasaran la capacidad asignada para el período en cuestión (artículo 22). La parte no utilizada de la capacidad máxima permitida en un período contable no podía ser trasladada a otro período ni transferida [artículo 18(c)]. b) Disposiciones administrativas (13) El acuerdo era administrado por un comité de política general, un comité de análisis del mercado y una secretaría [artículo 5(b)].

(14) El Comité de política general estaba constituido por representantes de cada uno de los miembros y decidía la magnitud de las asignaciones de las capacidades máximas permitidas basándose en las recomendaciones del comité de análisis del mercado (artículo 6). Asimismo, decidía el importe de los recargos por capacidad impuestos cuando una compañía naviera sobrepasaba su capacidad máxima permitida y adoptaba cualesquiera otras medidas necesarias para la aplicación de los objetivos del acuerdo, como el intercambio de información sobre las condiciones del mercado y el importe de las sanciones económicas impuestas a los miembros que no proporcionaran información (artículo 6).

(15) El comité de análisis del mercado estaba también constituido por representantes de los miembros del EATA (artículo 7). Su labor consistía en estudiar las condiciones del mercado e informar al comité de política general. Recibía de la secretaría las declaraciones efectuadas por los miembros sobre su capacidad de fletamiento y sus cargas verticales mensuales (es decir, las mercancías embarcadas) (artículo 14). El acuerdo estipulaba que los miembros debían remitir a la secretaría todos los datos, informes o documentos necesarios para demostrar el cumplimiento del mismo (artículo 12).

(16) Dos veces al año y por adelantado, los miembros del EATA tenían que declarar la capacidad individual de cada uno de sus buques. Asimismo, tenían que proporcionar todos los meses a la Secretaría de la EATA la siguiente información: i) nombre del buque, ii) fecha de entrada en el Canal de Suez, iii) capacidad máxima declarada en TEU, iv) slots totales llenos en TEU, v) cargas fuera del ámbito geográfico en TEU(8), vi) porcentaje de utilización, vii) capacidad prevista de cada buque en los siguientes dos meses, viii) estimación de los totales mensuales para los siguientes cuatro meses.

(17) De esta forma, la secretaría recibía datos sobre las cargas verticales efectuadas durante el mes anterior, así como de las previstas en los siguientes seis meses. Todos los miembros del EATA participaron en este intercambio de información desde la firma del acuerdo en 1992 hasta mayo de 1997. Algunos de ellos siguieron intercambiando información hasta julio de 1997. GCM dejó de proporcionar información pertinente a partir de octubre de 1994. (18) Otra de las tareas encomendadas a la secretaría era vigilar el cumplimiento del acuerdo (artículo 20). En virtud de éste, el director general y el personal de la FEFC debían actuar como secretario y secretaría del EATA durante la vigencia del acuerdo, a no ser que los miembros del EATA decidieran lo contrario por unanimidad (artículo 30).

(19) El acuerdo era aplicable a los servicios regulares de transporte marítimo de mercancías en contenedores entre el norte de Europa y Asia a través del Canal de Suez. A los efectos del acuerdo notificado, la descripción "Asia" excluía Pakistán, Sri Lanka, la India y Bangladesh y, en algunos casos, también la República Popular de China (artículo 3). (20) Las rutas en sentido este-oeste no se vieron directamente afectadas por el acuerdo notificado, aunque los miembros del EATA reconocieron que posiblemente éste tendría también algún efecto en la capacidad y las tarifas de flete en ese sentido como resultado de la reorganización de los servicios y la consiguiente reducción de la frecuencia, el tamaño o el número de servicios prestados por los buques(9).

(21) En el artículo 4 del acuerdo se afirmaba que nada en el mismo impedía, restringía o limitaba de otro modo el derecho de los miembros a fijar libremente sus tarifas. Esta disposición debería considerarse a la luz de los comentarios que se hacen con relación a la estructura del mercado (véanse los considerandos 66 a 79). (22) Cualquiera de los miembros podía retirarse del acuerdo siempre que lo notificase con al menos noventa días de antelación [artículo 33(d)]. Sin embargo, a pesar de retirarse, seguiría obligado a respetar su capacidad máximapermitida durante un período de doce meses, hasta que dejara de poseer, explotar o mantener buques como transportista público marítimo (artículo 18).

El incumplimiento de la obligación de respetar la capacidad máxima podía dar lugar a la pérdida de la garantía financiera depositada y a otras sanciones económicas (artículo 18). La incorporación de un nuevo miembro exigía la aprobación por unanimidad de los miembros ya existentes (artículo 33). (23) Las sanciones impuestas por la retirada del acuerdo antes del plazo previsto, por el incumplimiento de las capacidades máximas permitidas o por no facilitar información, irían a parar a un fondo que se distribuiría a partes iguales entre los miembros al final de cada año (artículo 25).

Los gastos administrativos y de otra índole devengados en relación con el EATA serían soportados por los miembros del acuerdo a partes iguales (artículos 31). (24) El EATA tenía en principio una duración indefinida y sería resuelto por todos sus miembros una vez que los problemas estructurales percibidos por los mismos en las rutas entre el norte de Europa y Extremo Oriente se hubieran resuelto definitivamente(10). III. Aplicación del acuerdo (25) El 26 de noviembre de 1992, los miembros acordaron limitar la capacidad que cada uno de ellos ofrecía durante el período del 1 de enero de 1993 al 31 de marzo de 1993 entre un 6,25 % y un 12,25 %, calculado en función de una escala gradual, de manera que las compañías navieras más pequeñas (las que menor capacidad ofrecían en las rutas en cuestión) redujeran la capacidad ofrecida al mercado en menor proporción que las más grandes.

Esta reducción se fijó a un nivel inicial del 10 % de la capacidad ofrecida en sentido oeste-este por los miembros del EATA. (26) El 12 de marzo de 1993, las partes acordaron reducir todavía más la capacidad que cada uno de los miembros del EATA ofrecía en las rutas entre el norte de Europa y Extremo Oriente en sentido oeste-este aumentando el porcentaje de reducción durante el período del 1 de abril de 1993 al 30 de junio de 1993 a entre un 11 % y un 17 %, también calculado en función de una escala gradual. Según los miembros del EATA, esto suponía una reducción máxima agregada del 15 %.

(27) En el tercer trimestre de 1993 se mantuvieron la misma reducción agregada y la escala gradual. La reducción máxima agregada se redujo el 5 de octubre de 1993 al 5 % para el cuarto trimestre de 1993, basándose también en la escala gradual, pero el 27 de octubre de 1993 se volvió a reducir a cero. En el anexo II se ofrecen más detalles sobre estas reducciones y la escala gradual. Entre el 27 de octubre de 1993 y la fecha de terminación del acuerdo, no se impuso ninguna reducción. (28) En el segundo trimestre de 1993, cinco de los miembros del EATA transportaron más carga de permitida según el máximo que se le había asignado a cada uno.

IV. Acuerdos de no utilización de capacidad en el transporte marítimo de línea (29) Un "programa de gestión de capacidades" es un acuerdo en virtud del cual las partes aceptan no utilizar una parte del espacio disponible en sus buques para el transporte de mercancías en una ruta determinada. La proporción no utilizada forma parte del exceso previsto de la oferta sobre la demanda. (30) Los miembros acuerdan que este espacio no puede utilizarse para cargas embarcadas dentro del ámbito geográfico del acuerdo ("cargas dentro del ámbito geográfico"), aunque sí para cargas procedentes de otros lugares y transbordadas a los buques que participan en el programa ("cargas fuera del ámbito geográfico").

En esta Decisión, la expresión "no utilización" se refiere a las cargas embarcadas dentro del ámbito geográfico del acuerdo. (31) Hasta la fecha, ha habido tres ejemplos de programas de gestión de capacidades: el Trans-Atlantic Agreement (TAA), el Trans-Pacific Stabilización Agreement y el EATA. Cada uno de estos acuerdos ha afectado al tráfico de alguna de las tres principales rutas del mundo y en todos ellos han participado, no sólo los miembros de la conferencia en esa ruta, sino también los más importantes armadores ajenos a la conferencia. (32) Los quince miembros del Trans-Pacific Stabilization Agreement(11) acordaron un programa de no utilización de capacidad entre 1989 y 1995, fecha en que el acuerdo se suspendió indefinidamente.

Durante ese tiempo, los miembros explotaron casi el 80 % de la capacidad disponible en las rutas entre Asia y Estados Unidos. La capacidad que se acordó no utilizar osciló entre el 6 % y el 15 %. Según Drewry(12), en 1994 ese porcentaje suponía una reducción artificial de la capacidad anual equivalente a siete buques portacontenedores Panamax de 4000 TEU cada uno. (33) Cuando en 1996 los miembros del Trans-Pascific Stabilization Agreement remitieron a la Federal Maritime Commission de Estados Unidos de América una solicitud para reanudar el programa de no utilización de capacidad marítima, dicha comisión emprendió una profunda investigación, al final de la cual decidió rechazar la solicitud, que fue retirada en marzo de 1997.

(34) Los miembros del Trans-Atlantic Agreement aplicaron su acuerdo de no utilización de capacidad marítima desde agosto de 1994 hasta septiembre de 1994. El acuerdo contemplaba la no utilización del 25 % del espacio para cargas dentro de su ámbito geográfico, pero en la práctica sólo se retiró del mercado cerca del 15 % de la capacidad en sentido este-oeste. La Comisión adoptó la Decisión 94/980/CE(13) el 19 de octubre de 1994 prohibiendo el Trans-Atlantic Agreement. (35) En las rutas entre Europa y Extremo Oriente, los miembros de la FEFC tuvieron hasta 1990 un acuerdo de reparto de mercado por el cual se autorizaba una cuota máxima del mercado a cada miembro de la conferencia o a cada consorcio que operara dentro de ésta.

No existía acuedo alguno sobre la no utilización de una cierta capacidad. (36) Según los miembros del EATA, la cuota de mercado de la FEFC en las rutas entre el norte de Europa y Extremo Oriente se había reducido en 1990 a casi el 59 % y el acuerdo de reparto del mercado se resolvió por la principal razón de que: "sus miembros no disponían ya de una masa crítica suficiente en las rutas entre el norte de Europa y Extremo Oriente como para regular la capacidad de reserva de una forma que contribuyera a la estabilización de las rutas.(14)." (37) Drewry ha estimado(15) que el efecto del EATA en 1993 pudo significar durante un año completo la no utilización de cerca de 13500 TEU de capacidad, el equivalente de aproximadamente tres buques de 4000 TEU y un tercio de otro.

Suponiendo que el trayecto de ida y vuelta durara sesenta y tres días, cada buque podría realizar 5,8 trayecto de ida y vuelta al año. Drewry estima(16) que los costes fijos de cada trayecto de ida y vuelta de un buque de 4000 TEU ascienden a casi 4,1 millones de dólares estadounidenses. Como puede observarse en el cuadro 1, los costes fijos totales devengados durante un período de doce meses para la explotación de la capacidad que los miembros del EATA acordaron no utilizar pudieron ser del orden de 80 millones de dólares estadounidenses. Cuadro 1 Estimación de los costes fijos anuales >SITIO PARA UN CUADRO> V.

El mercado de producto de referencia (38) El mercado pertinente para los fines del EATA es el de los servicios regulares de transporte marítimo de mercancías en contenedor entre el norte de Europa y Extremo Oriente. Este mercado incluye, por un lado, los puertos de Alemania, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, norte de Francia, Irlanda, Islandia, Noruega, Países Bajos, Reino Unido y Suecia y por otro, los puertos de Corea del Norte y del Sur, Filipinas, Hong Kong, Japón, Malasia, Singapur y Taiwán. (39) Los miembros del EATA consideran que hay otras modalidades de servicios de transporte de mercancías entre el norte de Europa y Extremo Oriente: i) La primera es los servicios prestados por los buques especializados, que pueden transportar algunos de los productos homogéneos de gran volumen que se manejan en el sector general del transporte de mercancías. ii) La segunda es los servicios prestados por los buques que operan en los sectores de transporte a granel o especializados pero que también pueden transportar una serie de contenedores. iii) La tercera corresponde a las combinaciones de transporte aéreo y aéreo/marítimo para las mercanías que tienen que llegar en poco tiempo a su destino. iv) La cuarta alternativa es el transporte de mercancías utilizando el ferrocarril transiberiano. v) La quinta posibilidad la ofrecen los armadores que explotan las rutas en sentido este-oeste desde el norte de Europa y que pueden llegar al Extremo Oriente, ya sea utilizando las conexiones ferroviarias que atraviesan Estados Unidos o transbordando la mercancía de los puertos de la costa oeste de Estados Unidos a los servicios del Pacífico (es decir, Europa/costa este de Estados Unidos/costa oeste de Estados Unidos/Extremo Oriente). vi) Finalmente, los miembros del EATA estiman que los servicios desde el mar Mediterráneo y el Mar Negro representan una importante fuente de competencia para los operadores en las rutas entre el norte de Europa y Extremo Oriente.

(40) Por las razones que se exponen a continuación, ninguna de estas alternativas se considera parte del mismo mercado que el de los servicios regulares de transporte marítimo de mercancías en contenedor entre el norte de Europa y Extremo Oriente. (41) En el asunto Tetra Pak(17), el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas estimó que la estabilidad de la demanda de un cierto producto constituye un criterio relevante para definir el mercado de referencia y que el hecho de que diferentes productos puedan ser, en un grado marginal, intercambiables no excluye la posibilidad de que pertenezcan a mercados distintos.

(42) La Comisión considera que, para la gran mayoría de las mercancías y usuarios del transporte marítimo de línea en contenedores, las otras modalidades de transporte marítimo, entre ellas el transporte de línea convencional (break-bulk), no ofrecen una alternativa razonable a los servicios de transporte en contenedor en las rutas abarcadas por el mercado geográfico pertinente en este caso, y que dichos servicios constituyen uno o más mercados por derecho propio. (43) El efecto de la competencia marginal de otras modalidades de transporte en relación con ciertos tipos de mercancías puede limitarse.

En efecto, las compañías navieras de línea pueden identificar a los cargadores de este tipo de mercancías navieras de línea pueden identificar a los cargadores de este tipo de mercancías y, debido a la estructura diferenciada de precios en el transporte marítimo de línea, ofrecerles precios más bajos sin que resulte necesariamente afectado el nivel general de precios. i) Servicios no regulares (44) El primer lugar, los servicios regulares de transporte marítimo, es decir, los servicios de línea constituyen un mercado distinto a los servicios no regulares (tramp)(18). En conjunto, la naturaleza de la relación entre los cargadores y las compañías navieras de línea varía bastante según que éstas ofrezcan servicios de línea o de tramp.

Cuando se prestan servicios de línea, el operador actúa como un common carrier, es decir, el que presta los servicios de transporte se ofrece a transportar todas las mercancías que se le propongan. En cambio, los servicios de tramp suelen prestarse en virtud de contratos ad hoc negociados caso por caso. (45) Para las mercancías transportables en contenedores(19), los servicios de flete sólo son viables cuando el cargador dispone de una carga suficientemente grande o cuando puede combinarse con otros cargadores para ese trayecto. Además, los servicios de flete y de transporte a granel o especializado no siempre ofrecen la frecuencia, regularidad o fiabilidad del servicio exigidas por muchos cargadores, ni pueden prestar el servicio puerta a puerta que se demanda con frecuencia. ii) Servicios de transporte a granel (46) Es evidente que muchas mercancías a granel pueden transportarse en contenedores y que, antes de que se empezaran a utilizar estos últimos (a finales de la década de 1950), todas las mecancías se transportaban a granel de una u otra manera.

En el presente caso, para determinar las condiciones competitivas del mercado pertinente, basta con considerar el efecto de la posible sustitución del transporte en contenedor por el transporte a granel, ya que en la gran mayoría de los casos la sustitución inversa no suele producirse de forma duradera. (47) Casi todas las mercancías pueden transportarse en contenedor y, con el tiempo, es probable que la proporción de las que se incluyan en esta modalidad en la mayoría de los mercados marítimos en los que operan los Estados miembros llegue a ser muy elevada. En mercados maduros, como los del norte de Europa/Estados Unidos o norte de Europa/Extremo Oriente, este proceso de transición de una forma de transporte a otra casi ha finalizado y son muy pocas las mercancías que, pudiendo transportarse en contenedores, se siguen transportando a granel.

(48) Además, una vez que un tipo de mercancías empieza a transportarse normalmente en contenedores, es poco probable que vuelva a transportarse a granel. La razón es que los cargadores se acostumbran a transportar cantidades más pequeñas pero más frecuentes y que, una vez que la mercancía se ha introducido en un contenedor, resulta más fácil de transportar desde el puerto de destino hasta el consignatario último por medio del transporte multimodal. (49) Por consiguiente, a medida que aumenta la proporción de mercancías transportadas en contenedores, los cargadors de mercancías a granel recurren a servicios de transporte en contenedor y, una vez que se han acostumbrado a éstos, no vuelven al transporte a granel.

Este tipo de ejemplos de sustitución en un único sentido no es raro(20). (50) Según una prudente estimación de Drewry(21), la cuota del transporte a granel en el mercado mundial general del transaporte de mercancías aumentó de un 20,7 % en 1980 a un 35,1 % en 1990 y a un 41,6 % en 1994. Drewry estima que en el año 2000 será del 53,8 %. La sustitución del transporte a granel por el transporte en contenedor refleja no sólo un cambio en la naturaleza de las mercancías transportadas (principalmente de materias primas a productos manufacturados), sino también las características inherentes del transporte marítimo de línea en contenedor.

(51) Entre esas características figuran las siguientes: los envíos más pequeños pero más frecuentes, como es típico del transporte marítimo en contenedor, reducen los costes de las existencias; el transporte de mercancías en contenedor reduce la posibilidad de que éstas sufran daños o sean objeto de hurto; y finalmente, el transporte multimodal es más fácil cuando las mercancías viajan en contenedores. Por todas estas razones, una vez finalizada la transición de un producto del transporte a granel al transporte en contenedor, posiblemente ruta por ruta, las diferencias en la naturaleza del servicio prestado hacen que sea muy poco probable que el cargador vuelva al transporte a granel.

(52) En este contexto, no importa que algunas mercancías sigan transportándose de ambas formas; lo fundamental para determinar la posibilidad de una sustitución de la demanda es si la elección de la modalidad de transporte se realiza en función de sus características. Así, el hecho de que algunos productos siderúrgicos se transporten a granel y otros en contenedores no demuestra que estas dos modalidades sean sustituibles, puesto que no se tiene en cuenta la diferente naturaleza (y valor) de los productos, ni los requisitos de entrega de los clientes. Lo mismo puede decirse de otros productos que, según alegan los miembros del EATA, pueden transportarse indistintamente a granel o en contenedor.

(53) Aunque los contenedores frigoríficos puedan ser sustituidos en cierta medida por servicios de transporte a granel en buques frigoríficos(22), eso no significa, por las razones expuestas, que éstos puedan sustituir a aquéllos. Aparte de las ventajas que ofrecen los servicios de transporte de línea en contenedor, como los menores volúmenes y las mayores velocidades de transferencia a otras modalidades de transporte, son muchos más los productos que pueden viajar en contenedores frigoríficos que a granel en buques frigoríficos, como ocurre con las pieles y cueros, los productos farmacéuticos, los equipos electrónicos y, debido a las temperaturas constantes y a la posibilidad de controlar la maduración, las frutas blandas.

(54) Por todo lo anterior, aunque en circunstancias excepcionales pueda producirse cierta sustitución entre el transporte break-bulk y el transporte en contenedor no se ha demostrado que se produzca una sustitución duradera del transporte en contenedor por el transporte a granel en la gran mayoría de los casos. (55) En lo que respecta al lado de la oferta, los miembros del EATA han alegado que los transportistas a granel y neo granel podrían transformar fácilmente sus buques para introducirse en el mercado de referencia y que, por este motivo, deberían considerarse como competidores potenciales.

(56) En principio, cualquier buque puede transportar contenedores. Ahora bien, el efecto de la competencia potencial por parte de los armadores no dedicados exclusivamente al transporte en contenedor sólo podría materializarse si se dieran las dos condiciones siguientes. Tendría que demostrarse, en primer lugar, que los prestadores de este tipo de servicios pueden competir económicamente con los miembros del EATA en igualdad de condiciones y, en segundo lugar, que los clientes consideran el transporte en buques no dedicados exclusivamente al transporte en contenedor intercambiable desde un punto de vista funcional por el transporte en buques que sí lo están.

(57) Para determinar si se cumple el primero de estos requisitos acumulativos, es fundamental saber que existen diferencias significativas en las características y el rendimiento de los buques no dedicados exclusivamente al transporte en contenedor y los buques que sí lo están: "Está claro como el cristal, y casi implícito en la terminología, que la capacidad celular de los portacontenedores es más eficiente y más productiva que el espacio no celular utilizado para el transporte de cargas unitarias [es decir, en contenedores] y, por tanto, tiene una mayor importancia en lo que se refiere al equilibrio entre la oferta y la demanda.

Un slot de un buque celular proporciona más capacidad de transporte en contenedor en un año cualquiera que un slot en un buque no celular, puesto que el buque celular: - pasa menos tiempo en puerto, - su velocidad de navegación es habitualmente mucho mayor, - opera en servicios marítimos de línea. Mientras que un buque ro-ro puede conseguir un 80 % o más de productividad de un buque celular, un buque dedicado sólo en parte al transporte en contenedor o un con-bulker será mucho menos eficiente, tanto por su velocidad como por el tiempo de manipulación de la carga en puerto. Una estimación general de la proporción relativa entre la capacidad celular y la no celular puede ser fácilmente de 2:1.(23)." (58) Además de las características del rendimiento que militan en contra en la conversión del lado de la oferta, existen varias características técnicas.

La primera de ellas es el gasto adicional necesario para transportar los contenedores en buques no construidos específicamente con ese fin. Este gasto adicional es de naturaleza tanto puntual, en el sentido de que tienen que adquirirse la cadenas y los equipos necesarios (según Dynamar BV consultores de transporte marítimo, supone un desembolso de 150 ecus por slot), como variable, en el sentido de que el coste de la mano de obra para cargar los contenedores es mayor en los buques que no fueron construidos especificamente para el transporte en contenedor que en los buques que sí lo fueron. Asimismo, han de tenerse en cuenta los costes portuarios adicionales asociados al transporte de contenedors en estos buques, debido a los tiempos más lentos de estiba y, en consecuencia, a los períodos más largos de atraque en puerto.

(59) La segunda razón por la cual la capacidad potencial de los buques no dedicados exclusivamente al transporte en contenedor es menor que la alegada por los miembros del EATA es que los operadores de este tipo de buques no poseen las mismas flotas de contenedores que los operadores de buques dedicados exclusivamente a este modo de transporte. Casi todos los miembros de buques dedicados exclusivamente a este modo de transporte. Casi todos los miembros del EATA poseen tres contenedorespor cada slot que explotan en un buque. La mayoría de los operadores de servicios break-bulk no poseen ningún contenedor.

Esto es especialmente importante, porque "el número total de contenedores rara vez ha sido suficiente, y desde luego no lo ha sido en los últimos diez años, para utilizar toda la capacidad teórica de transporte en contenedores de la flota no celular"(24). Esta situación se ve complicada por el hecho de que los operadores de buques no dedicados exclusivamente al transporte en contenedor no suelen poseer las mismas instalaciones portuarias que los operadores de buques que sí lo están. (60) En lo que se refiere a los clientes, la Comisión no acepta que la gran mayoría de los clientes de los miembros del EATA considerasen los servicios prestados por buques de transporte a granel o neo granel sustituibles por los prestados por buques exclusivamente dedicados al transporte en contenedor.

Desde el punto de vista de los clientes, existen diferencias en lo que atañe a la ausencia de servicios regulares semanales y al hecho de que, en muchos casos, los buques no dedicados exclusivamente al transporte en contenedor utilizan terminales portuarios o muelles diferentes a los que utilizan los buques que sí lo están, con las consiguientes ineficiencias para las operaciones de transporte multimodal. iii) Servicios de transporte aéreo (61) Los servicios de transporte aéreo (o los servicios combinados de transporte marítimo y aéreo) sólo son adecuados para mercancías que necesitan llegar antes a su destino y cuyo alto valor permite incurrir en unos costes de transporte más elevados.

(62) Teniendo en cuenta que todos los cargadores intentan reducir sus costes de transporte al mínimo necesario, sólo incurrirán en el coste adicional de los servicios de transporte aéreo cuando las mercancías tengan que entregarse antes que si se transportaran por mar y su valor sea suficientemente elevado para soportar unos costes de transporte mayores. En el caso considerando, no es correcto afirmar que los servicios de transporte marítimo pueden ser sustituidos por los servicios de transporte aéreo. Debe recordarse que los miembros del EATA consideran que la gran mayoría de las mercancías transportadas en sentido oeste-este desde el norte de Europa a Extremo Oriente (el ámbito de aplicación del EATA) son de escaso valor. iv) Servicios de transporte terrestre (63) Los miembros del EATA señalan en la notificación que el ferrocarril Transiberiano no constituye una modalidad de transporte alternativa eficiente, dada la actual situación de inestabilidad económica y política en la Comunidad de Estados Independientes.

Se sabe que los volúmenes de mercancías transportados por el ferrocarril Transiberiano se han reducido considerablemente desde que se produjo la desaparición de la Unión Soviética. En cualquier caso, se da por aceptado que un único buque de 4000 TEU transporta el equivalente a unos cincuenta trenes cargados de 1,5 millas de longitud (aproximadamente 2,4 kilómetros). v) Servicios transpacíficos (64) Los miembros del EATA no aportan ninguna prueba de que los transbordos en los puertos de Estados Unidos o los enlaces ferroviarios representen un volumen sustancial de las mercancías transportadas del norte de Europa a Extremo Oriente. vi) Servicios del mar Mediterráneo/Mar Negro (65) Los miembros del EATA alegan también que los servicios desde el mar Mediterráneo y el Mar Negro representan una importante fuente de competencia para los operadores en las rutas del norte de Europa a Extremo Oriente.

Ahora bien, ni en la solicitud de exención ni en su respuesta al pliego de cargos ofrecen un solo ejemplo de cargas que realmente hayan pasado de unos a otros. Además, Drewry considera que: "Atravesando el Mediterranéo, los buques que cubren las rutas entre Europa y Extremo Oriente podrían acortar en más de dos semanas el trayecto de ida y vuelta, cuya duración media es de nueve semanas (un incremento del 22 % en la productividad de los buques), pero es improbable que esto suceda en un futuro próximo debido a las limitaciones infraestructurales de los puertos meridionales y del sistema ferroviario europeo.(25)." VI.

Estructura del mercado (66) Al considerar el EATA, es importante tener en cuenta, no sólo las cuotas de mercado de sus miembros en ese momento (véanse al respecto los considerandos 80 y 81), sino también la estructura del mercado. En particular, es importante observar que muchos de los miembros del EATA eran también miembros de la FEFC y que todos los miembros del EATA, salvo Hyundai, lo eran también del Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA). La pertenencia de los miembros del EATA a uno y otro de estos dos acuerdos se indica en el cuadro 2(26) siguiente. Cuadro 2 Estructura del mercado - 1993 >SITIO PARA UN CUADRO> i) Far Eastern Freight Conference (FEFC)(27) (67) La FEFC es una asociación de compañías navieras de línea que prestan servicios regulares de transporte marítimo en las rutas entre Europa y Extremo Oriente.

La FEFC no ofrece por sí misma ningún servicio de transporte marítimo, ni participa en contratos con cargadores u otros clientes. Regula una serie de condiciones, entre ellas las tarifas que los componentes de la conferencia utilizan como base para fijar el precio de sus servicios. La FEFC es utilizada por sus miembros como un organismo central para la publicación de sus decisiones y la comunicación con otras organizaciones relevantes, como los consejos de cargadores. (68) Para cumplir las condiciones de la exención por categoría de las conferencias marítimas(28), los miembros de la FEFC están obligados, en virtud de la letra b) del apartado 3 del artículo 1 del Reglamento (CEE) n° 4056/86, a operar conforme a fletes uniformes o comunes.

(69) Como puede observarse en el considerando 80, los componentes de la FEFC tenían una cuota de mercado del 58 % en 1991 en lo que respecta al tráfico entre el norte de Europa y Extremo Oriente. En otras palabras, en más del 50 % del mercado de referencia entre el norte de Europa y Extremo Oriente se aplicaron tarifas uniformes o comunes decididas por las compañías navieras que constituían la mayoría de los miembros del EATA. ii) El Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA) (70) El FETTCSA fue un acuerdo celebrado el 5 de marzo de 1991 entre las principales compañías navieras presentes en las rutas entre Europa y Extremo Oriente (salvo Hyundai), doce de las cuales eran componentes de la FEFC y seis no pertenecían a dicha conferencia pero operaban en las mismas rutas.

Según la secretaría del EATA(29), el FETTCSA nació como resultado de las conversaciones entre distintas compañías navieras sobre el precursor del EATA, el European Stabilisation Agremeent (ESA). (71) En el marco del FETTCSA debían celebrarse conversaciones entre sus miembros para calcular y fijar cánones y recargos distintos a los fletes marítimos y terrestres por los siguientes medios: i) establecimiento o aplicación de normas uniformes referentes a la estructura y las condiciones de aplicación de las tarifas de transporte, y ii) establecimiento o aplicación de tarifas a tanto alzado y condiciones referentes a la organización y ejecución de operaciones sucesivas o complementarias de transporte marítimo.

(72) El FETTCSA permitía a sus miembros intercambiar opiniones e información sobre cualquier asunto incluido en el ámbito de aplicación del acuerdo, así como sobre la administración del mismo. (73) Según la información de los European Shippers' Councils (ESC) y el Conseil National des Usagers des Transports (CNUT)(30), aceptada por la secretaría del FETTCSA(31), los cánones adicionales al flete marítimo, tales como los recargos, representan con frecuencia casi el 35 % del coste total de transporte para los cargadores o hasta el 60 % de la tarifa real de flete. El Japan Shippers' Council (JSC) ha comentado que los cánones y recargos son mucho más elevados que los gastos correspondientes y, por consiguiente, se encuadran entre los ingresos totales de las compañías navieras.

(74) Un acuerdo que permite a empresas competidoras examinar el modo de fijar los precios y los elementos que se incluyen en éstos es muy probable que afecte a la libertad de fijación de precios. Supone un intento de establecer los niveles de precios y no sólo los métodos de cálculo, y determina que dichos precios sean diferentes de lo que de otro modo serían. (75) Los miembros del FETTCSA resolvieron el acuerdo tras la presentación de un pliego de cargos por la Comisión en 1994. iii) Efecto combinado de la FEFC, el FETTCSA y el EATA (76) La finalidad expresa del EATA era permitir a sus miembros el aumento de sus fletes (véase el considerando 9 de la presente Decisión).

Aunque algunos miembros de la FEFC no pertenecían al EATA, el sistema de fijación de precios practicado por la FEFC y el hecho de que los principales miembros de la FEFC lo fueran también del EATA, significaba que todos los miembros de la FEFC que operaban en el ámbito geográfico del acuerdo se beneficiaban del aumento de tarifas, fueran o no miembros del EATA. (77) La combinación de la FEFC y los dos acuerdos entre ésta y las compañías navieras independientes, esto es, el EATA y el FETTCSA, tuvo probablemente un importante efecto en la competencia de precios entre los componentes del FEFC (que aplicaban unas tarifas comunes o uniformes y que, por tanto, no competían en precios) y las compañías navieras no pertenecientes a la misma.

Y esto porque tanto el EATA como el FETTCSA dieron lugar probablamente a un aumento coordinado de los precios. (78) Además del efecto directo que el EATA tuvo en los fletes, existe la posibilidad de que los fletes de las navieras independientes aumentaran también como resultado de la aplicación del acuerdo. Esta posibilidad, que supondría una conducta comercial normal y legítima por parte de las navieras no pertenecientes al EATA, se deduce del hecho de que estas navieras independientes tienen en cuenta la tarifas de la FEFC(32) al fijar sus precios y la propia tarifa de la FEFC había aumentado como resultado de la aplicación del EATA.

(79) Los acuerdos EATA y FETTCSA contienen disposiciones para la designación del director general y del personal de la FEFC como secretario y secretaría de los respectivos acuerdos que son idénticas en muchos aspectos. La administración conjunta de los tres acuerdos reforzó probablemente los estrechos vínculos ya existentes entre ellos e intensificó el intercambio de información entre los componentes de la conferencia y las navieras independientes. VII. Cuotas de mercado (80) Según las estimaciones del EATA entregadas a la Comisión en la solicitud de exención (y correspondientes, por lo tanto, al período anterior a la entrada en vigor del EATA), los miembros de EATA tenían en 1991 una cuota de mercado cercana al 86 % de todo el tráfico de línea en sentido oeste-este desde el norte de Europa a Extremo Oriente, lo que significa que, en teoría, un 14 % del mercado no se vio afectado por el acuerdo.

Estas cifras incluyen el tráfico de mercancías transportadas por el ferrocarril Transiberano. Por las razones expuestas en el considerando 63, la Comisión estima que el ferrocarril Transiberiano no forma parte del mismo mercado, aunque, debido a las cantidades relativamente insignificantes (un 2 % aproximadamente) transportadas de este modo, no se ha considerado necesario modificar las cifras facilitadas por el EATA para excluir al ferrocarril Transiberiano. Cuadro 3 Volúmenes y cuotas de mercado en 1991 Transporte de mercancías en contenedor en buques de línea regular en sentido oeste-este entre el norte de Europa y Extremo Oriente >SITIO PARA UN CUADRO> (81) Los miembros del EATA han estimado que las cifras comparables en 1991 a las presentadas en el cuadro 3 para las cuotas de mercado de los miembros del EATA son:

83,5 % en 1993, 80 % en 1994 y 78 % en 1995. VIII. Fletes (82) El EATA no era un acuerdo de conferencia (véase el considerando 180) y no preveía mecanismos directos para negociar la aplicación de aumentos de los fletes. Sin embargo, los aumentos de fletes anunciados por el Eastbound Management Agreement (EMA -un órgano ejecutivo de la FEFC que fija las tarifas de ésta para los servicios en sentido oeste-este) desde la entrada en vigor del EATA fueron de 100/200 dólares estadounidenses por TEU/FEU a partir de abril de 1993 y nuevamente de 75/100 dólares estadounidenses por TEU/FEU a partir de julio de 1993.

En noviembre de 1993, tras reducir a cero la capacidad suministrada al mercado, se anunció que el EMA aumentaba las tarifas en otros 150/225 dólares estadounidenses por TEU/FEU a partir del 1 de enero de 1994. (83) Según Drewry(33), los fletes medios en sentido oeste-este en las rutas entre el norte de Europa y Extremo Oriente eran las del cuadro siguiente: Cuadro 4 Fletes medios entre Europa y Extremo Oriente, 1992-1995 >SITIO PARA UN CUADRO> (84) El 7 de junio de 1993, los miembros del Asia Westbound Rate Agreement (AWRA -otro órgano ejecutivo de la FEFC que cubre las rutas en sentido este-oeste a Europa y el Mediterráneo occidental) anunciaron que habían acordado aplicar una "restauración de tarifas" de 150/300 dólares estadounidenses por TEU/FEU a partir del 1 de julio de 1993.

En este contexto, se entiende por restauración de tarifas un acuerdo de homogenización (across-the-board) transfronterizo para reducir el nivel de descuentos; es decir, no se trata de un aumento de la tarifa oficial de la conferencia [lo que se conoce como aumento general de tarifas GRI (general rate increase)], sino de un intento de aumentar los precios reales para acercarlos a la tarifa oficial. (85) Según la secretaría del EATA, los miembros de este acuerdo debatieron, en la reunión celebrada en París en marzo de 1993, una propuesta de ampliar el EATA a fin de que sus miembros tuvieran capacidad para negociar tarifas y "(t)his proposal did not lead to any decision but some Members considered that there was merit in pursuing the matter further."(34).

IX. Utilización de la capacidad (86) La utilización de la capacidad en las rutas en sentido oeste-este entre el norte de Europa y Extremo Oriente seve afectada por el hecho de que las limitaciones de peso muerto pueden significar una reducción de la capacidad de transporte de un buque en hasta el 20 %, de manera que, en la práctica, una utilización del 80 % de la capacidad representa un buque lleno(35). La utilización de la capacidad se ve también afectada por el hecho de que las variaciones estacionales hacen que la demanda sea considerablemente mayor en el tercer trimestre del año, y sobre todo en el cuarto, que en el primero y segundo trimestres.

(87) Estos factores significan que los volúmenes e ingresos son menores en las rutas en sentido oeste-este que en las rutas en sentido inverso, aunque el nivel de utilización de la capacidad y los fletes sean similares en ambas direcciones. Además, el hecho de que la demanda sea considerablemente mayor a finales de año hace inevitable un cierto nivel de infrautilización de la capacidad en la primera parte del año si las navieras desean disponer de capacidad suficiente para atender la elevada demanda a finales de año. La tendencia a la reducción de los ingresos en las rutas en sentido oeste-este se ve reforzada por el menor valor y, en general, la mayor sensibilidad a los costes del transporte de muchas de las mercancías transportadas en sentido oeste-este del norte de Europa a Extremo Oriente, en comparación con las mercancías transportadas en sentido inverso.

(88) Otro factor que puede ayudar a explicar los ingresos aparentemente menores en sentido oeste-este es el deseo de las navieras de explotar buques de "capacidad casi similar". En otras palabras, éstas intentan que todos los buques de su flota tengan un tamaño similar. La consecuencia es que la capacidad total de una flota depende no sólo de la regularidad y la rapidez del servicio que la naviera desea, sino también de que el tamaño de los buques está condicionado por el nivel máximo de demanda previsto para cualquier buque de la flota. Así, por ejemplo, la capacidad disponible para atender la demanda en noviembre seguirá estando disponible en enero, cuando la demanda es probablemente mucho menor.

(89) Otro factor que influye en la utilización de la capacidad en las rutas en sentido oeste-este entre el norte de Europa y Extremo Oriente es el elevado número de operaciones de redistribución de contenedores que tienen lugar. La redistribución de contenedores vacíos de una parte del mundo a otra (o de una región a otra) se produce como resultado del desequilibrio entre los flujos comerciales, de manera que, por ejemplo, se transportan más contenedores llenos en sentido este-oeste desde Japón que en sentido oeste-este a Japón. El resultado es que esta diferencia se traduce de vuelta en contenedores vacíos.

Según las cifras remitidas a la Comisión por los miembros del EATA, casi el 18 % de todos los contenedores transportados en sentido oeste-este en 1992 (incluidas las cargas embarcadas fuera del ámbito geográfico del acuerdo) estaban vacíos. La cifra correspondiente a 1991 fue del 24 %. (90) La Comisión estima que, en el momento considerado, la capacidad en sentido este-oeste era considerablemente mayor a la capacidad en sentido inverso(36) y que esta diferencia se debía a la reorganización de servicios llevada a cabo para reducir el desequilibrio entre la demanda de transporte en sentido oeste-este y este-oeste.

Esta reorganización se había operado ofreciendo servicios de vuelta al mundo en sentido oeste-este con menos buques y más pequeños que en los servicios de vuelta al mundo en sentido inverso. (91) En el cuadro 5 se muestran las cifras de utilización de la capacidad correspondientes a cada uno de los miembros del EATA durante el período de cuatro años comprendido entre 1989 y 1992. Cuadro 5 Utilización de la capacidad de los miembros del EATA 1989-1992 >SITIO PARA UN CUADRO> (92) Las cifras acumuladas de la utilización de la capacidad en sentido oeste-este en el período enero/agosto de 1993, excluidos los contenedores vacíos, indican que el nivel medio de utilización de la capacidad de los miembros del EATA fue del 80,2 %, porcentaje que aumenta al 83,2 % si se tienen en cuenta las cargas embarcadas fuera del ámbito geográfico del acuerdo.

La utilización de la capacidad en agosto de 1993 fue del 86,3 % (excluidos los contenedores vacíos). (93) Uno de los asesores económicos de los miembros del EATA ha escrito que: "Sin embargo, como observación general, las conversaciones que el autor mantuvo con los operadores de los buques le llevaron a creer que el punto muerto del factor de carga en los trayectos de ida vuelta puede variar entre el 55 y el 80 %...(37)." (94) Además, el aumento de la capacidad disponible tanto en sentido oeste-este como en sentido inverso en los cuatroaños anteriores a la aplicación del EATA se correspondió claramente con un aumento de la demanda.

El cuadro 6 siguiente toma como base la cantidad en capacidad ofertada y el volumen de carga transportado por las partes del EATA en las direcciones este y oeste en 1989. Con objeto de comparar con los años siguientes, cada cifra de base se ha convertido a 100. Cuadro 6 Aumento de la capacidad medida frente al aumento de la demanda 1989-1992 >SITIO PARA UN CUADRO> (95) El cuadro 6 demuestra que, durante el conjunto de los cuatro años de 1989 a 1992, la capacidad en sentido oeste-este se incrementó a la par que la demanda y que la capacidad en sentido este-oeste también aumentó a un ritmo similar a la demanda.

En consecuencia, de este cuadro puede deducirse que el argumento de los miembros del EATA de que la capacidad en sentido oeste-este había crecido más que la demanda en sentido inverso no se sustenta. (96) La Comisión entiende que la demanda en sentido oeste-este superó claramente las expectivas para el cuarto trimestre de 1993 y que, como resultado, el programa de no utilización de capacidad del EATA se suspendió "temporalmente" (véase el considerando 27) y nunca volvió a reanudarse. Las afirmacines de los miembros del EATA sobre la naturaleza estructural del exceso de capacidad en los servicios en sentido oeste-este entre el norte de Europa y Extremo Oriente (véase el considerando 24) tampoco se sostienen.

En cualquier caso, la relevancia de estas afirmaciones se analiza más a fondo en considerando considerando 227. (97) Además, la afirmación de que el exceso de capacidad durante ese período era de naturaleza estructural contradice los argumentos expuestos por los miembros en la solicitud de exención individual. Para demostrar que tal exceso de capacidad era de naturaleza estructural, los miembros tendrían que demostrar que esa capacidad no podría utilizarse nunca con eficiencia. Sin embargo, los miembros del EATA alegan justamente lo contrario: "Incluso permitiendo el nivel actual de exceso de capacidad... la capacidad trendría que aumentar considerablemente en los próximos diez años.

En los próximos diez años, el sector del transporte marítimo tendrá que hacer frente a una demanda considerable de capacidad adicional, así como a un cierto nivel de reposición, teniendo que pagar precios más elevados por los nuevos buques.(38)". (98) A la vista de estos comentarios, que la Comisión no tiene razón alguna para poner en duda, se considera que las afirmaciones de los miembros en el sentido de que existía un problema estructural de exceso de capacidad en las rutas entre el norte de Europa y Extremo Oriente son infundadas. (99) Finalmente, según Drewry, la situación de la oferta y la demanda en las rutas entre el norte de Europa y el Extremo Oriente era la siguiente durante el período 1992-1997.

Cuadro 7 Situación de la oferta y la demanda en las rutas entre el norte de Europa y Extremo Oriente 1992-1995 >SITIO PARA UN CUADRO> (100) Las cifras correspondientes a la demanda que aparecen en el cuadro 7 excluyen el tráfico militar y los cargamentos de relay/transbordo que pasan por los principales puertos comerciales, así como los contenedores vacíos. Por consiguiente, subestiman la utilización real de los buques. Las cifras correspondientes a la capacidad se calculan tras deducir el límite máximo no utilizado del EATA en 1993 y un 20 % de reducción de los slots debido a limitaciones de peso muerto.

(101) Del cuadro 7 se deduce no sólo un crecimiento continuo de la demanda en sentido oeste-este y este-oeste, sino también, como se ilustra de nuevo en el cuadro 8, que durante el período de aplicación del EATA el aumento de la oferta superó con creces la demanda. En consecuencia, si hubo problemas de exceso de capacidad, puede deducirse que éstos se debieron a la introducción de nueva capacidad y no a la existencia de un exceso de capacidad en el momento de la aplicación del EATA. Cuadro 8 Balance de la oferta y la demanda entre el norte Europa y Extremo Oriente 1992-1997 Sentido oeste-este (millones de TEU) >PIC FILE= "L_1999193ES.003601.EPS"> Fuente:

EATA. (102) Pueden extraerse otras dos conclusiones. En primer lugar, no existe ninguna razón obvia para que se aplicara una congelación de la capacidad sólo a los servicios en sentido oeste-este, es decir, a las exportaciones del norte de Europa. En segundo lugar, no existen razones para considerar que la congelación de la capacidad fuera necesaria en 1993 cuando no lo fue entre 1994 y 1997. El cuadro 9 confirma a continuación estas conclusiones. Cuadro 9 Utilización de la capacidad entre 1993 y 1995 (TEU) >SITIO PARA UN CUADRO> (103) El cuadro 9 da una respuesta también al argumento de los miembros del EATA de que los contenedores vacíos no deben incluirse en las cifras de la demanda porque, en conjunto, no producen ingresos.

Cualquiera que sea la validez de este argumento, es indudable que los contenedores reducen la cantidad de espacio disponible en los buques para contenedores llenos. Por ello, en el cuadro 9 se calcula la cantidad de capacidad disponible, restando de la capacidad total el número de contenedores vacíos transportados. X. Concepto de estabilidad (104) Una conferencia de transporte de línea aporta equilibrio a las rutas a las que afecta al fijar una tarifa uniforme que sirve como punto de referencia para el mercado. Los precios así fijados no sufrirán probablemente cambios durante un período de tiempo más largo que si fueran fijados por cada una de las navieras.

Esta menor fluctuación de los precios de la que cabría esperar en un mercado competitivo normal puede beneficiar a los cargadores al reducir la incertidumbre sobre las futuras condiciones del mercado(39). (105) La estabilidad de tarifas que contempla el Reglamento (CEE) n° 4056/86 tiene el efecto de garantizar a los cargadores unos servicios fiables. Los servicios de línea son regulares por naturaleza, en el sentido de que se ajustan a un horario repartido uniformemente en el tiempo. Los servicios fiables son aquellos que tienen una calidad razonable, en que las mercancías no sufren daños durante su transporte y a los que se aplica el mismo precio con independencia del día y de la naviera elegida.

La fiabilidad en la prestación de servicios de transporte consiste en el mantenimiento a lo largo del tiempo de un servicio regular que garantice a los cargadores un servicio adaptado a sus necesidades. (106) Por estas razones, se considera que los clientes de los miembros de las conferencias marítimas obtienen una parte justa de los beneficios derivados de las restricciones de la competencia introducidas por estas conferencias. En consecuencia, siempre que siga existiendo una competencia efectiva, el acuerdo celebrado entre los miembros de una conferencia en relación con las tarifas que aplican se beneficia de una exención por categoría.

(107) Sin embargo, los miembros del EATA recurren a la tesis de que el mercado del transporte marítimo de línea es tan diferente a otros mercados de bienes y servicios que debe ser eximido de las normas sobre competencia que se aplican a éstos. Alegan que; "en el transporte marítimo de línea no existe un equilibrio competitivo" que "si no existe un equilibrio competitivo, los intentos de conseguirlo a través de la competencia serán en vano"(40) (108) Los miembros del EATA desearían que el concepto de estabilidad equivaliese a una garantía, para toda compañía naviera en cualquier ruta, de una rentabilidad suficiente de sus inversiones a fin de que los armadores no se vieran tentados de invertir ese capital en otros lugares.

(109) Su principal argumento es que, al soportar el sector del transporte martítimo de línea unos costes fijos pero evitables considerables, la existencia de capacidad en reserva da lugar a una competencia coyuntural de precios hasta unos niveles cercanos al coste marginal, cuyo resultado es una reducción de la capacidad cuando los operadores transfieren sus buques a rutas más rentableso van a la quiebra. En teoría(41), esta situación podría originar un déficit de capacidad que motivara un gran aumento de los precios y, como consecuencia, la entrada de nueva capacidad y nuevos operadores al mercado.

La capacidad aumentaría así hasta alcanzarse un nivel adecuado de capacidad en reserva (necesario para prestar servicios fiables) y el ciclo empezaría de nuevo. (110) Estas fluctuaciones en los precios y en la capacidad disponible, que pueden llegar a ser muy grandes, suponen un fracaso del mercado: el mercado es intrínsecamente inestable. Para romper este círculo vicioso, se necesita una disciplina estricta que impida a las compañías navieras ofrecer servicios a unos precios que los defensores de esta tesis consideran demasiado bajos (es decir, "competencia de precios destructiva". En su opinión, esta necesidad se reconoce en el Reglamento (CEE) n° 4056/86, que contempla la concesión de exenciones a las conferencias marítimas con relación a ciertas actividades de fijación de precios.

(111) Además, la simple fijación de precios no es suficiente; se necesitan otras medidas, como los acuerdos de no utilización de capacidad, para limitar el volumen de mercancías que cada compañía naviera está autorizada a transportar, de manera que los armadores no caigan en la tentación de transportar otras mercancías a un precio próximo al coste marginal. Este tipo de medias, dicen ellos, no les da a las conferencias poder para aumentar los precios todo lo que desean, puesto que unos precios supracompetitivos provocarían la entrada de competidores potenciales en el mercado. (112) Este análisis es un ejemplo de los argumentos formulados en muchos casos de competencia por los miembros de los carteles que intentan hacer una distinción entre competencia "leal" y "destructiva"(42).

De hecho, la mayoría de los factores en los que se basan para respaldar la tesis de que no existe un equilibrio en el mercado del transporte marítimo de línea no son exclusivos de este sector. La existencia de una capacidad de reserva es habitual en la mayoría de los sectores intensivos en capital, en los que hay grandes costes a fondos perdido pero unos bajos costes marginales variables de producción. En algunas circunstancias, existe un incentivo a reducir los precios para aumentar la facturación a través de un aumento del volumen. (113) Los argumentos de los proponentes de la tesis de la estabilidad intrínseca se basan en dos teorías muy controvertidas que Pirrong(43), Sjostgrom y Davies(44), en particular, han intentado aplicar al transporte marítimo: la teoría del núcleo y la teoría de los mercados de acceso irrestricto.

La mayoría de los analistas consideran poco realistas las hipótesis en que se sustenta la aplicación de estos modelos teóricos (la presencia de costes fijos pero evitables, la imposibilidad de ajustar la capacidad a la demanda y la conducta suicida de los armadores al fijar sus propios precios). Por consiguiente, no es sorprendente que el trabajo de los economistas que aplican estos modelos teóricos heterodoxos no haya sido aceptado por la mayoría de los analistas del transporte marítimo(45). i) La teoría del núcleo y la teoría de los mercados de acceso irrestricto (114) Según la teoría del núcleo(46), el mantenimiento de una capacidad de reserva adecuada para prestar un servicio regular y fiable a pesar de las fluctuaciones de la demanda puede hacer que los armadores se olviden de la propia justificación de esa capacidad de reserva (que debe mantenerse sin utilizar a no ser que se produzca un aumento excepcional de la demanda a unos precios constantes, como es el caso, por ejemplo, de la demanda estacional) y decidan reducir sus precios para aprovechar su capacidad de reserva captando a nuevos clientes.

Esta estrategia comercial intenta maximizar la utilización de los buques. (115) La decisión de reducir las tarifas hace que otros inicien una guerra de precios que lleva éstos a niveles muy bajos hasta casi alcanzar el coste marginal a corto plazo del transporte de un contenedor adicional, puesto que los armadores no son capaces de adaptar rápidamente la capacidad a la demanda. De esta forma se inicia el ciclo de excesiva flutuación de los precios y de la calidad de los servicios antes descrito, que constituye la inestabilidad intrínseca del sector. (116) Sin entrar en la cuestión de si la teoría del núcleo es o no algo más que una teoría sin aplicación práctica, es evidente en cualquier caso que las hipótesis en que se basa no pueden aplicarse al sector del transporte marítimo de línea.

(117) En primer lugar, el concepto de capacidad de reserva plantea el problema de la indivisibilidad de los factores de producción en los servicios regulares de transporte(47). Así, desde el punto de vista de cada una de las compañías navieras, los costes de capacidad de los buques son costes comunes de toda la carga transportada y no pueden imputarse a cargas concretas. Por tanto, no se incluyen en el cálculo de ningún flete, sino que éste se fija en función de los costes directos de manipulación. La dificultad de imputar los costes de capacidad se complica más aún por la discriminación de precios entre distintas mercancías, con el resultado de que una mercancía puede pagar cinco veces más que otra por el mismo servicio.

(118) Sin embargo, como apuntan Jansson y Schneerson, en los mercados de transporte de cargas parciales, ya sean pasajeros o mercancías, existe un problema general, puesto que, si estas cargas parciales son relativamentepequeñas (por ejemplo, un único contenedor en un buque de línea), puede plantearse un problema de indivisibilidad que lleve a la conclusión de que el coste de la capacidad no debe incluirse en el coste marginal. Aunque este problema ha existido siempre, ahora se dispone de los medios adecuados para reducir al mínimo ese efecto negativo sobre la rentabilidad y estos medios son conocidos por el sector del transporte marítimo de línea.

La fijación de precios marginales razonables suele conseguirse aplicando los principios de "gestión del rendimiento" que son ampliamente utilizados para fijar las tarifas aéreas. En la acutalidad, las principales compañías navieras aplican estos pricipios de fijación de precios marginales para evitar la contaminación de sus tarifas normales por las ventas marginales(48). (119) Según el informe Drewry de 1991(49), los precios al nivel del coste variable marginal estarían entre 20 y 400 dólares estadounidenses por contenedor de 400 pies (dependiendo de que el equipo se comprara o alquilase), muy por debajo de cualquiera de las tarifas aplicadas.

El análisis incluido en el informe Drewry demuestra lo absurdo de la idea apuntada por los proponentes de la teoría de la competencia destructiva de que ciertas tarifas puntuales para cargas marginales (a un nivel cercano al coste variable marginal) contaminarán todas las tarifas. La compañías navieras, como muchas otras empresas, son conscientes de la imposibilidad de obtener un beneficio en sus operaciones ofreciendo tarifas que, como promedio, sean más bajas que el coste miedo total. (120) En segundo lugar, para la aplicación de la teoría del núcleo es esencial la hipótesis de la fluctuación de la capacidad.

Sin embargo, se contradice con la existencia de grandes inversiones a fondo perdido por parte de las compañías navieras. Las inversiones, por ejemplo, en portacontenedores para cada servicio, instalaciones portuarias y terminales, así como en las estructuras comerciales y administrativas necesarias para conseguir una cartera de clientes satisfactoria, no pueden realizarse sin incurrir en pérdidas si la naviera decide de pronto retirarse de una ruta. Puesto que la retirada de una ruta suele producirse en un momento de dificultades económicas, la naviera se ve obligada a vender sus activos a precios de segunda mano muy bajos.

(121) El colapso de US Line en 1986 es un típico ejemplo de las inversiones a fondo perdido que se realizan en los carcos. Se ha estimado que en ese caso no se recuperó cerca del 40 % o el 50 % del valor residual de las inversiones realizadas(50). Las inversiones son tan grandes que las navieras no tienen ningún interés en retirarse del mercado tan pronto como los precios empiezan a bajar. En consecuencia, cuando se produce un cambio en la estructura competitiva del mercado, los competidores potenciales deben esperar también una respuesta vigorosa de las compañías navieras que ya están en dicho mercado.

Por ello, la existencia de unas inversiones a fondo perdido significativas limita el riesgo de salidas y entradas previsto por la teoría del núcleo. (122) En tercer lugar, la teoría del núcleo sugiere que la reducción de capacidad produce un deterioro de la calidad del servicio (frecuencia y capacidad), seguido de una elevación de los precios que atrae al mercado a nuevos competidores. Esta hipótesis refleja la opinión de que los servicios y capacidades explotados por las compañías navieras en el mercado están estrictamente definidos y no hay flexibilidad para la adaptación a la demanda.

Se corresponde con una idea errónea de la estabilidad de los servicios, según la cual la estabilidad del transporte significa la protección de todos los servicios existentes y demanda protección contra todo tipo de competencia, que se considera destructiva. Este tipo de hipótesis no se corresponde con las circunstancias de las principales rutas explotadas por las compañías navieras. (123) Por las razones expuestas, la Comisión no acepta que la teoría del núcleo pueda aplicarse al estudio del sector del transporte marítimo de línea. Aparte de que no proporciona un marco teórico satisfactorio, sus proponentes no son capaces de ofrecer soluciones concretas.

Según el Dr Pirrong(51), "Otros tipos de institiciones pueden también rectificar los problemas del núcleo vacío, como los monopolios, los contratos de larga duración y la integración vertical.". (124) En consecuencia, una estrategia comercial basada en una diferenciación de la calidad de los servicios percibida por el cliente y en la celebración de contratos de servicio individuales permite resolver cualquier problema de "estabilidad intrínseca" en el sector. Puesto que estas estrategias comerciales son bien conocidas por las compañías navieras, debe concluirse que la teoría del núcleo aunque pudiera aplicarse, no justifica de modo alguno la existencia de carteles.

(125) Los armadores recurren también a la teoría de los mercados de acceso irrestricto para afirmar que la existencia de competencia potencial garantiza la prestación de servicios eficientes a precios competitivos. La amenaza de la entrada repentina de competidores impone a las navieras que ya están en el mercado ciertas limitaciones de la eficiencia. No obstante, son muchos los economistas que cuestionan la aplicabilidad de esta teoría al transporte marítima de línea(52). (126) Además de la existencia de importantes costes a fondo perdido que limitan la entrada rentable en el mercado,debe recordarse que una condición para poder aplicar la teoría de los mercados de acceso irrestricto es que no deben producirse entradas ni salidas del mercado, siendo suficiente con la amenaza de una competencia potencial.

Según esta teoría, sólo si la competencia potencial no ejerce ninguna presión competitiva real puede producirse una elevación de los precios o ineficiencias en el lado de la oferta y atraer al mercado a nuevas empresas que albergan la esperanza de sacar provecho de esas ineficiencias. (127) Según Jankowski, el hecho de que se produzcan constantes entradas y salidas en el mercado, siendo la mayoría de ellas poco rentables y causa de fracaso, sugiere la inexistencia de un mercado de acceso irrestricto. En su estudio de 1986, el Dr. Davies(53) afirmaba que las rutas de línea entre Europa y Canadá conformaban un mercado de acceso irrestricto precisamente por el número de entradas observadas.

Sin embargo, no investigó la rentabilidad de esos movimientos, razón por la cual sus conclusiones con respecto al acceso irrestricto del mercado son cuestionables. (128) Debe añadirse que la mayoría, si no todas, de las entradas y salidas observadas por el Dr. Davies se debieron a la reutilización de buques por navieras que operaban en rutas vecinas. No se realizó ningún análisis de estas reutilizaciones para determinar si de hecho correspondían a entradas y salidas rápidas en el mercado. (129) El concepto de movilidad y flexibilidad en la reutilización de los buques es aceptado por la mayoría de los especialistas y por los propios armadores(54).

Las observaciones del Dr. Davies con respecto a la entrada y salida del mercado entre Europa y Canadá apoyan también la idea de la flexibilidad en la reutilización de los buques, más que de la existencia de un mercado de acceso irrestricto: "Todos los anteriores análisis de entradas y salidas en el mercado se han basado en la creación o extinción de servicios, no de empresas El traslado de los buques de una naviera de una ruta a otra da lugar a la entrada o salida de un servicio -algo que en sí mismo se verá influenciado por el entorno competitivo en cada ruta- aunque no siempre altera el número total de transportistas en el conjunto del mercado.

En el [cuadro 4] se indica la rotación de navieras que prestan servicios de línea en las rutas canadienses, pero de nuevo se plantea el mismo problema: una naviera nueva en Canadá puede no serlo en el resto del mundo, y una salida de Canadá no implica necesariamente la desaparición de la naviera, sino que ésta puede pasarse a una ruta no canadiense. De hecho, de las 49 salidas que aparecen en el cuadro 4, sólo 6 se debieron a la completa quiebra de la naviera implicada: el resto se debió al taslado de los servicios a otra ruta o, en el caso de otras 6, a una fusión o adquisición (Abbott y cols., 1984).

Igualmente, casi todas las 60 navieras nuevas en las rutas canadienses durante ese período no fueron empresas de nueva creación, sino empresas extranjeras que habían decidido reutilizar su tonelaje, presumiblemente en respuesta a la percepción de oportunidades para obtener beneficios."(55). (130) El Profesor Gilman en su conferencia en Tarporley, ha criticado también la idea del carácter irrestricto del acceso al mercado y de la inestabilidad intrínseca en las principales rutas mundiales, en los siguientes términos: "En realidad no se necesitan evidencias empíricas de pérdidas en casos individuales para criticar la idea de unos costes bajos a fondo perdido.

El argumento básico se traduce en una cuestión sobre la estructura del sector, ya que es ésta la que controla las relaciones entre mercados. Las principales rutas consisten en tres grandes mercados: la ruta atlántica, la ruta pacífica y la ruta Europa/Extremo Oriente. La disponibilidad de capacidad para la entrada en el mercado y el nivel de los costes a fondo perdido relacionados con la salida en cualquiera de estas rutas dependará claramente de las condiciones existentes en las otras dos rutas. Si estas rutas estuvieran en equilibrio, no se dispondría de capacidad para la sustitución instantánea o total de las empresas presentes en cualquiera de estos mercados.

A medida que los buques empezaran a salir de las otras dos rutas, las tarifas aumentarían en un grado dependiente de la elasticidad de la demanda y el proceso se terminaría rápidamente. Así que, incluso en ausencia completa de barreras a la entrada y la salida, el mercado no tendría competencia suficiente como para llegar a la sustitución total. La entrada a muy gran escala de nuevos buques sería también casi imposible. La reposición de todos los buques en la ruta entre Europa y Extremo Oriente, por ejemplo, costaría más de 10000 millones de dólares estadounidenses. Y para poner en práctica la decisión de construir nuevos buques hasta desarrollar la plena capacidad se necesitarían unos cinco años, eso siendo optimistas.

Los precios de los buques también sufrirían una escalada (lo que significaría que las posibles nuevas navieras no podrían comprar sus buques al precio pagado por las que ya están en el mercado) y el intento de construir a esos precios produciría un importamente desequilibrio en el sector mundial del transporte marítimo. La concentración de propietarios de los grandes portacontenedores afecta también a la posibilidad de entradaen el mercado. La flota mundial está dominada por unos veinte transportistas de gran tamaño, muchos de los cuales explotan dos, o incluso las tres grandes rutas.

En los últimos veinte años se ha producido una tendencia a la concentración y muchos creen que dicha tendencia continuará en los próximos diez años. La entrada en este gran mercado será probablemente bastante limitada y de hecho, el número de nuevas posibles empresas es muy pequeño. En cuanto a la salida, las oportunidades incluso para la reutilización limitada de los buques dependerá de las condiciones del mercado en el sector objetivo. Si una de los tres principales rutas tuviera un exceso de tonelaje y las otras dos se encontraran una buena situación, existiría la posibilidad de reutilizar algunos buques.

No obstante, si todas las rutas sufrieran los efectos de la recesión mundial, las oportunidades serían bastante limitadas. La cuestión aquí es que, en la medida en que los mercados se vean afectados por las mismas influencias, la salida será relativamente fácil (para un número moderado de buques) cuando las condiciones del mercado sean buenas, y mucho más difícil cuando los mercados sean débiles. Por consiguiente, la salida será más fácil cuando existan menos posibilidades de que tenga algún valor. La reutilización a muy gran escala sería imposible y el exceso de capacidad no podría explotarse.

De los anteriores análisis se deduce claramente que existe una serie de supuestos implícitos sobre la estructura y el funcionamiento de un conjunto de mercados relacionados detrás de la idea de un mercado único en el que los costes fijos son a fondo perdido. El primero de ellos es que este mercado único es relativamente pequeño en comparación con el tamaño del sector en su conjunto. El segundo es que el conjunto global de mercados está obteniendo beneficios. El tercero es que la estructura de los propietarios es lo suficientemente diversa como para crear un conjunto de posibles nuevas empresas en el mercado.

Sólo en estas circunstancias podría disponerse de capacidad suficiente para sustituir a la de las navieras presentes en el mercado de una manera rápida y fácil, que también podría reabsorberse fácilmente si dicha navieras tomaran represalias. En el caso de mercados individuales de transporte marítimo de línea las rutas principales, que son grandes en comparación con el tamaño total de la industria, se puede prever fácilmente un bajo nivel de costes a fondo perdido, excepto en el caso de modestos incursionistas. Volviendo a la realidad actual, los incursionistas de tamaño moderado en un mercado en donde la salida no resulta fácil, pueden crear una feroz competencia, sobre todo porque la capacidad de transporte es un bien perecedero.

La movilidad física de los activos está en algunos casos directamente relacionada con la movilidad económica, como ocurre en el sector del transporte. Pero en ningún caso garantiza un bajo nivel de costes a fondo perdido. En otros casos, la producción es transportable y los activos pueden mantenerse cómodamente en el mismo lugar. Una empresa manufacturera emplazada en un solo lugar, pero con una estrategia diversificada, podrá fácilmente mover su producción (y, por consiguiente, reutilizar gran partre de su capital fijo) entre distintos mercados sin tener que moverse ella ni un centímetro.".

(131) Incluso este análisis subestima la distinción entre la movilidad de los buques y el carácter irrestricto del acceso a los mercados. Esto se debe a que las compañías navieras que ofrecen servicios de transporte multimodal necesitan realizar inversiones en tierra en áreas como la gestión y el márketing. Este tipo de activos se consideran nada o menos móviles que los buques. En cualquier caso, las inversiones con pérdidas en la reorganización o eliminación de las funciones de gestión y márketing pueden ser considerables. (132) El análisis económico del sector del transporte marítimo de línea es, por tanto, un área de estudio compleja.

El debate actual conduce a la conclusión de que los acuerdos entre las compañías navieras sobre las tarifas (conferencias) o sobre la capacidad (consorcios), o los carteles que restringen todavía más la competencia, en particular los que combinan la fijación de tarifas con la gestión de la capacidad, no pueden analizarse únicamente a partir de la teoría del núcleo ni de la teoría de los mercados de acceso irrestricto. ii) Competencia destructiva (133) Algunos armadores distinguen entre dos tipos de competencia destructiva: la de tipo A, que puede darse en sectores con ciertas características, como unos costes marginales muy inferiores a los costes medios, una capacidad en exceso o no utilizada y la presencia de costes a fondo perdido; y la te tipo B, que puede darse en una situación en la que no existe un equilibrio competitivo, como la que describen la teoría del núcleo y la teoría de los mercados de acceso irrestricto.

(134) De lo antes expuesto puede deducirse que no se cumplen las condiciones necesarias para una competencia destructiva del tipo B, entre otras cosas por la presencia de costes a fondo perdido y la ausencia de entradas y salidas rápidas en el mercado. En cuanto a la competencia destructiva de tipo A, el Profesor Yarrow (asesor económico de los miembros del EATA) admite que no se requieren medidas concretas respecto a la aplicación de las normas sobre la competencia, en parte porque: "La mayoría de los economistas especializados en política de la competencia, entre ellos yo mismo, no considerarían ese resultado como un argumento suficiente para justificar que los acuerdos de precios fueran eximidos de las disposiciones generales de la ley sobre la competencia.

Uno de los principales motivos para ello es que, aunque las empresas pueden registrar pérdidas contables prolongadas, los clientes se benefician de unos precios más bajos. Además, considerando que los costes fijos generan pérdidas, sufre más el beneficio de los clientes que el de las empresas: económicamente es más eficiente que los precios estén por debajo de los costes medios cuando existe un exceso de capacidad.". (135) En consecuencia, resulta imposible distinguir esa situación de "competencia destructiva" de la competencia normal. Además, la teorías de la inestabilidad intrínseca pasan por alto algunas características que les favorecen poco.

Por ejemplo, la posibilidad de redesplegar los buques en las principales rutas mundiales, a la que antes aludía el Profesor Gilman, permite que la oferta se adapte a las considerables fluctuaciones de la demanda para evitar un exceso de capacidad prolongado y encontrar un equilibrio entre la oferta y la demanda. El Dr. Reitzes resume así la situación en el informe publicado por la US Federal Trade Commission en 1989: "Los mercados del transporte marítimo de línea no registran los grandes costes a fondo perdido específicos del mercado [al contrario que las inversiones a fondo perdido específicas de las empresas] que son una condición clave para la competencia destructiva (existen también pocas evidencias que respalden la afirmación de que los mercados del transporte marítimo son monopolios naturales insostenibles vulnerables a la entrada ineficiente de pequeñas empresas).

Ninguno de los estudios empíricos de este sector se ha realizado con el grado de sofisticación necesario para aclarar esta cuestión. En Evans y Heckman (1984) puede encontrarse un ejemplo de cómo enfocar esta cuestión. Los buques son activos móviles que, en algunas circunstancias, pueden transferirse de mercados geográficos poco rentables a otros más rentables en respuesta a las fluctuaciones de la demanda. El informe de la FMC señala que las navieras presentes en algunos mercados regionales pueden alterar fácilmente sus escalas portuarias en respuesta a los cambios en las condiciones del mercado (Informe de la FMC, p.

165). Además, los transportistas y cargadores pueden negociar contratos de larga duración para reducir los riesgos asociados a la incertidumbre de la demanda y la oferta (aunque la teoría del núcleo insiste en los 'costes evitables' en lugar de en los costes a fondo perdido, la diferencia no parece importante en este caso). Puesto que los buques son activos móviles y existe la posibilidad de establecer contratos de larga duración, los transportistas marítimos disponen de flexibilidad para decidir si explotan o no sus buques y en qué rutas. Este flexibilidad sugiere que los transportistas explotarán sus buques en las rutas con menos exceso de capacidad, haciendo poco probable la competencia destructiva.".

(136) El logro de un equilibrio entre la oferta y la demanda a través de los mecanismos del mercado garantiza que los intereses de los usuarios de los servicios de transporte sean tenidos en cuenta a la hora de determinar los niveles de servicos y de mantener la estabilidad de las tarifas. Sin embargo, los carteles que dan lugar a una oferta de servicios de transporte más rígida suponen una amenaza para los intereses de los usuarios, la eficiencia de los servicios y la estabilidad de las tarifas. E. Benathan y A. Walters extrajeron la siguiente conclusión en su primer estudio sobre la cooperación en el sector del transporte marítimo de línea: "La cooperación, según se practica en el sector del transporte marítimo, por ejemplo se considera generalmente como la forma más anticompetitiva de organización de un cártel.

Nuestros hallazgos se corresponden con esta idea en lo que se refiere a la competencia de precios. Puesto que la concentración de ingresos es más flexible que los programas de cuotas, debería aumentar la estabilidad de los cárteles. Permite una explotación más completa y continua de las oportunidades de beneficios por el cártel en su conjunto. Por tanto, puede evitar las graves crisis del sistema más rígido de cuotas. Si, por otra parte, se permite un cártel (como en el caso de los cárteles de transporte marítimo en la mayoría de los países marítimos), la cooperación permite un mejor reparto del tráfico dentro del cártel.

Fomenta la expansión de las empresas eficientes y con costes bajos del cártel y la reducción de las empreasas que no son eficientes. Por consiguiente, debería ser menos contraria al progreso técnico en el mercado del transporte marítimo de línea que los sencillos sistemas de cuotas(56)." (137) Así pues, cuando los carteles, en particular los acuerdos de estabilización que conllevan la congelación de la utilización de la capacidad y la imposición de una disciplina artificial de tarifas, impiden que la oferta de servicios y tarifas se adapte a la demanda, se ven amenazadas la estabilidad y la eficiencia de los servicios y, por consiguiente, los intereses de los usuarios.

En tales circunstancias, la oferta de capacidad al mercado puede reducirse artificialmente mediante una congelación parcial de la utilización de capacidad, con el resultado de un mayor aumento de las tarifas o, como mínimo, el mantenimiento de un nivel artificial de tarifas que no incentiva la eliminación de los servicios menos eficientes y de cualquier exceso de capacidad (es decir, una capacidad superior a una reserva razonable necesaria para prestar un servicio que atienda las necesidades de los usuarios). (138) Con respecto a los "acuerdos de estabilización" que implican una congelación de la utilización de capacidades, el informe Drewry de 1991(57) hacía las siguientes observaciones. "La utilización subóptima no es necesariamente sinónimo de baja rentabilidad siempre que las tarifas se mantengan a niveles razonables y se controlen los costes.

De hecho, el exceso de tonelaje inevitable en un mercado abierto y competitivo producirá casi con total seguridad un 'índice de déficit de demanda' de entre el 15 % y el 35 %. Claramente, la probabilidad de conseguir un nivel aceptable de rentabilidad será mayor si el déficit se aproxima más al 15 % que al 35 %, pero cuando existe algún tipo de organización del mercado (ya sea una conferencia o un acuerdo de estabilización) para regular la capacidad y/o las tarifas, el mercado puede ser manipulado siempre que el índice de déficit de demanda sea razonable.". (139) El principal riesgo de los carteles restrictivos es que la competencia entre transportistas se verá reducida a una competencia por la calidad de los servicios.

La navieras presentes en el mercado se verán lanzada a una carrera para explotar más y más buques con una capacidad cada vez mayor (efecto Averch-Johnson). El problema del despilfarro inducido por los monopolios es analizado por Scherer y Ross(58). "Los acuerdos de fijación de precios, la confabulación oligopolística tácita y las prácticas monopolistas de fijación de precios pueden también estimular una acumulación inútil de exceso de capacidad. Existen cuatro mecanismos principales. En primer lugar, la oferta de una amplia capacidad de reserva proporciona otro tipo de ventaja competitiva no basada en los precios.

Es el caso, por ejemplo, de los viajeros que optan por las líneas aéreas con mayor disponibilidad de vuelos y plazas en el último momento, o de los compradores industriales que favorecen a los proveedores capaces de atender sus demandas en mercados grises inusualmente restringidos. En segundo lugar, cuando las cuotas de ventas de los cárteles se reparten en proporción a la capacidad, como ocurrió con los sistemas de prorrateo del petróleo crudo de Estados Unidos hasta principio del decenio de 1970, se fomenta la inversión en exceso de capacidad para conseguir una cuota mayor. En tercer lugar, el exceso de capacidad puede introduirse para reforzar la credibilidad de los impedimentos para la entrada en el mercado del grupo monopolista.

Y, en cuarto lugar, las prácticas monopolistas de fijación de precios evitan la destrucción de capacidad en sectores en declive. Existen razones para pensar que la relación entre el poder del monopolio y algunas de estas tendencias no es lineal. Así, los cárteles del transporte marítimo que perfeccionaron su monopolio a través de controles en la entrada, inversiones y programación, eran menos propensos a un costoso exceso de capacidad o a un 'exceso de tonelaje' que los cárteles 'abiertos' más flexibles que atendían las rutas de Estados Unidos.". (140) Para ilustrar este fenómeno, Drewry(59) hace la siguiente descripción de la historia del tráfico transatlántico en la década de 1980: "Todas las navieras de la conferencia ofrecen sus servicios de acuerdo con un programa semanal y esta frecuencia es similar a la de las principales navieras independientes, de manera que sólo algunos de los pequeños operadores ofrecen programas de menor calidad.

En 1987, exactamente la mitad de los 46 servicios independientes se ofrecían a intervalos de 7 días, de manera que se ha producido una importante mejora de la calidad de los servicios generalmente prestados. Esto sugiere que cada vez es más difícil para los servicios menos frecuentes asegurar su aceptación en el mercado.". (141) Este aumento de la capacidad, que lógicamente se ve acompañado por una reducción de las tarifas, no puede mantenerse sin un aumento de estas últimas para cubrir el incremento de los costes de producción. La oferta se aleja cada vez más del punto de equilibrio y los usuarios son los que pagan por esta carrera en pos de la calidad del servicio pagando unas tarifas que son mayores de lo que desearían.

El ciclo continúa hasta que las fuerzas del mercado no pueden resistir más. El regreso a la realidad del mercado causa un brusco ajuste de las tarifas que puede obligar a los armadores a abandonar el mercado, reduciendo así la oferta de capacidad. Este ciclo es una fuente evidente de inestabilidad para el mercado. Sin embargo, no se trata de un problema de inestabilidad intrínseca o de núcleo vacío, sino tan sólo la consecuencia de una alteración de las condiciones normales del mercado como resultado del ejercicio abusivo del poder que ostentan las compañías navieras en mercado(60). (142) Además, las soluciones propuestas en el Reglamento (CEE) n° 4056/86 para conseguir la estabilidad reconocidaen él, es decir, la estabilidad de las tarifas, no se conciben ni se han concebido nunca para solucionar los problemas creados por operadores del transporte marítimo de línea como resultado de decisiones de inversión no rentables.

XI. Quejas (143) El British Shippers' Cuoncil (BSC) se dirigió por escrito a la Comisión el 20 de abril de 1993 para expresar su seria preocupación por la posibilidad de que el EATA creara las condiciones necesarias para que sus miembros pudieran eliminar toda competencia efectiva del mercado. El BSC insistió en su temor a que las repercusiones del EATA, en combinación con el Trans-Atlantic Agreement, dañaran a los exportadores europeos en sus dos principales mercados de exportación, Estados Unidos y Extremo Oriente. (144) El BSC subrayó también que el objetivo del EATA, siendo el control sostenido de los precios y la gestión de la capacidad ofrecida al mercado, no cumplía las condiciones del apartado 3 del artículo 85 del Tratado, puesto que el acuerdo no beneficiaba a los usuarios ni confería ningún servicio o beneficio económico a los consumidores.

El BSC urgía a la Comisión a que rechazara la solicitud de exención del EATA. (145) El Conseil de Chargeurs Maritimes Français (CNUT) se dirigió por escrito a la Comisión el 27 de abril de 1993 para manifestarle su opinión de que el EATA no cumplía las condiciones establecidas en el apartado 85, por las siguientes razones: a) la finalidad del EATA no era conseguir estabilidad, sino la competencia entre los componentes de la conferencia y las navieras independientes; b) el EATA no tenía como objetivo reducir la capacidad con carácter duradero, y la no utilización de capacidad significaba que los armadores seguirían teniendo que soportar los costes de toda la capacidad; y c) los usuarios no se beneficiarían del EATA, pero tendrían que soportar aumentos de tarifas que perjudicarían su capacidad de exportación.

(146) El European Shippers' Council (ESC) se dirigió por escrito a la Comisión el 28 de abril de 1993 para expresarle su preocupación por el EATA. Exponía su opinión de que el EATA no cumplía ninguna de las cuatro condiciones del apartado 3 del artículo 85. Subrayaba la importancia de que la mayoría de los miembros del EATA fueran también miembros del a FEFC, ya que eso daría lugar a que los incrementos de tarifas realizados por la FEFC fueran aplicados no sólo por los miembros del EATA que también lo eran de la FEFC, sino también por otras partes como los transportistas públicos (common carrires) que no explotan sus propios buques.

(147) El Japan Shippers' Council (JSC) se dirigió por escrito a la Comisión el 25 de mayo de 1993 para expresarle su preocupación por el hecho de que el EATA redujera la competencia a expensas de los cargadores y los consumidores. La razón dada por el JSC era que un cuerdo de control de la capacidad entre partes que tenían una cuota de mercado del 85 % (véase el considerano 80) daría lugar a un excesivo aumento de los precios. El JSC expresaba también su preocupación por la posibilidad de que una reducción de la capacidad en sentido oeste-este implicase una reducción de la capacidad en sentido inverso.

Declaraba asimismo que, puesto que los cargadores japoneses siguen sometidos a contratos de fidelidad estrictos que les obligan a utilizar exclusivamente a los transportistas de la conferencia(61) y, por consiguiente, no pueden recurrir a compañías navieras independientes, cualquier restricción de la capacidad en sentido este-oeste les afectaría gravemente a ellos. ANÁLISIS JURÍDICO XII. Aparatado 1 del artículo 85 i) Restricción de la competencia (148) Por las razones que se exponen a continuación, la Comisión considera que las disposiciones del EATA referentes a la no utilización de capacidad y al intercambio de información están incluidas en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

(149) El acuerdo referente a la no utilización de capacidad (según se describe en los considerandos 8 a 24 de la presente Decisión) y a intercambio de información celebrado entre los miembros del EATA con respecto a sus actividades de transporte marítimo es un acuerdo entre empresas que se incluye en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. (150) La finalidad del EATA era reducir la competencia de precios entre sus miembros limitando artificialmente la capacidad ofrecida por las compañías navieras de línea a los cargadores que deseaban transportar mercancías entre el norte de Europa y Extremo Oriente.

Los miembros del EATA reconocen que el acuerdo tuvo como efecto "detener el rápido descenso de los ingresos medios obtenidos de los fletes"(62). (151) El acuerdo EATA tuvo por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia, ya que permitió la limitación o el control de la producción, tal como se expresa la letra b) del apartado 1 del artículo 85. En particular, permitió a los miembros del EATA restringir considerablemente la capacidad competitiva de todos ellos, limitando el volumen que cada uno ofrecía al mercado. Debido a la relación existente entre oferta y precio, el EATA también produjo efectos sobre los precios.

(152) Las elevadas cuotas de mercado de los miembros del EATA (casi el 86 % en 1991 -véase el considerando 80 de la presente Decisión) significan que este efecto de impedir restringir o falsear fue probablemente considerable. El efecto restrictivo del EATA probablemente se vio reforzado por la imposición de sanciones económicas a las compañías navieras que transportaban volúmenes de mercancías mayores de lo permitido por el acuerdo (véanse los considerandos 12 y 28 de la presente Decisión). (153) El EATA debe considerarse asimismo a la luz de los comentarios expuestos sobre la estructura del mercado (véanse los considerandos 66 a 79 de la presente Decisión).

Es decir, el EATA no puede considerarse sin tener en cuenta las restricciones de la competencia derivadas de la FEFC (siendo la finalidad de esta última el mantenimiento o aumento de las tarifas por encima del nivel que de otro modo existiría) y del FETTSCA minetras este acuerdo estuvo en vigor. (154) Además, la secretaría del EATA proporcionaba a los miembros del EATA, a través del comité de análisis del mercado, constituido por representantes de las compañías navieras, la siguiente información: i) capacidad máxima declarada en TEU, ii) número total de slots llenos en TEU (con carácter mensual), iii) cargas embarcadas fuera del ámbito geográfico del acuerdo, en TEU, iv) porcentaje de utilización, v) capacidad prevista en cada buque durante los siguientes dos meses, vi) totales mensuales estimados para los siguientes cuatro meses.

(155) Todos los miembros del EATA participaron en este intercambio de información desde la celebración del acuerdo en 1992 hasta mayo de 1997; algunos siguieron intercambiando información hasta julio de 1997. La información intercambiada no era global, sino que indicaba claramente a qué miembros del EATA se refería. Por consiguiente, durante cinco años, los miembros del EATA recibieron información detallada sobre las cargas embarcadas fuera y dentro del ámbito geográfico del acuerdo por sus principales competidores, así como su capacidad, su nivel de utilización de capacidad y sus previsiones de capacidad y cargas embarcadas fuera del ámbito geográfico del acuerdo.

El suministro de esta información había asegurado el cumplimiento de cualquier decisión sobre no utilización de la capacidad. (156) Esta conclusión se ve respaldada por el hecho de que, durante la tramitación del procedimiento administrativo iniciado en este caso, los miembros del EATA exigieron confidencialidad frente a los reclamantes y otros terceros acerca de sus niveles individuales de capacidad y de utilización de la capacidad. Es evidente que el motivo era que no deseaban que sus clientes tuvieran acceso a información de naturaleza confidencial y capaz de influir en los precios. La información que es confidencial para los clientes probablemente también lo es para los competidores.

La naturaleza sensible de esta información confirma el contexto anticompetitivo en el que tuvo lugar el intercambio de datos. ii) Efecto sobre el comercio entre Estados miembros (157) Los miembros del EATA alegaron en su solicitud de exención individual(63) que era "totalmente improbable" que el EATA tuviera algún efecto apreciable en el comercio entre la Comunidad y terceros países cubiertos por las rutas relevantes, dada la insignificancia de los aumentos de fletes en comparación con el precio total de venta de las mercanías transportadas en esos terceros países. (158) Los miembros del EATA consideraban, además, que "es axiomático que cualquier efecto en el comercio entre los Estados miembros, por un lado, y un tercer país por otro, no es un efecto en el comercio entre Estados miembros para los fines del apartado 1 del artículo 85 y, por tanto, debe desestimarse en este caso"(64).

Concluían en consecuencia que el EATA quedaba totalmente fuera del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85. (159) De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, existe un efecto probado sobre el comercio entre los Estados miembros cuando se puede prever, con un grado suficiente de probabilidad, sobre la base de un conjunto de factores objetivos de hecho o de derecho, que el acuerdo o la práctica concertada en cuestión puede tener una influencia ya sea directa o indirecta, real o potencial, en las tendencias del comercio de bienes o servicios entre los Estados miembros(65). (160) No es necesario aportar ninguna prueba de que el comercio intracomunitario se está viendo realmente afectado en un momento dado.

La condición relativa al efecto sobre el comercio debe considerarse cumplida cuando se demuestre que el comercio intracomunitario se ha visto o puede verse realmente afectado en un grado considerable(66). (161) Al considerar si el EATA pudo afectar al comercio entre los Estados miembros, debe insistirse en que los mercados de referencia se vieron directamente afectados en lo que se refiere a la prestación de servicios de transporte e intermediación y no la exportación de bienes a terceros países(67). (162) Está claramente establecido que los acuerdos de reparto de mercados, de fijación de precios (incluidos precios objetivo) o de asignación de cuotas empresas de diferentes Estados miembros afectan al mercado entre Estados, entre otras cosas porque, además de afectar a la estructura de la competencia en la Comunidad, suponen una forma de regulación privada que es contraria al objetivo del Tratado de eliminar los derechos de aduana, los contingentes en las importaciones y exportaciones y las demás exacciones de efecto equivalente(68).

Puede establecerse la existencia de un efecto en el comercio entre Estados cuando un acuerdo da lugar a una partición en mercados nacionales dentro del mercado común(69). (163) Los miembros del EATA exponen en la respuesta al pliego de cargos (punto 6 del anexo 12) el argumento de que, puesto que el Reglamento (CEE) n° 4056/86 no se aplica al transporte terrestre, los servicios ofrecidos por los miembros del EATA no afectan a los bienes que pasaban físicamente de un Estado miembro a otro. Este argumento es erróneo, puesto que confunde la cuestión jurídica de qué Reglamento es aplicable a cada modalidad de transporte con la cuestión de si una reducción de la competencia entre empresas de diferentes países puede afectar al comercio entre los Estados miembros.

(164) La Comisión considera que el EATA podía afectar considerablemente al comercio entre los Estados miembros de las siguientes formas. (165) El EATA fue un acuerdo celebrado entre compañías navieras que operaban al menos en siete Estados miembros, en virtud del cual se restringía la competencia entre ellas con respecto a los servicios que cada una de ellas ofrecía y al precio al que los ofrecía. Las restricciones impuestas en la utilización de la capacidad eran restricciones en los servicios ofrecidos y se introdujeron con la finalidad de reducir la competencia de precios. (166) La eliminación o disminución de la competencia basada en precios o servicios entre estas empresas probablemente debió reducir de manera importante las ventajas obtenidas por las más eficientes de todas ellas, lo que a su vez debió afectar a la pauta normal de reducciones y aumentos de cuota de mercado que cabría esperar en ausencia del EATA.

Por tanto, esta restricción de la competencia entre armadores que operaban en muchos Estados miembros influyó y alteró los intercambios comerciales en los servicios de transporte dentro de la Comunidad, que habrían sido diferentes en ausencia del EATA. (167) Estos cambios en la pauta normal de la conducta competitiva, por medio de la cual las empresas más eficientes tienen más posibilidades de aumentar sus cuotas de mercado, pudieron también influir en la competencia entre los puertos de diferentes Estados miembros, al aumentar o reducir artificialmente sus áreas de atracción(70), así como las cuotas de mercado de la compañías navieras que operaban en ellos.

En particular, las compañías navieras que operaban en los puertos más eficientes serían incapaces de transferir a sus clientes los ahorros de costes resultantes de esas mejoras de eficiencia. El efecto que el EATA tuvo en el equilibrio normal de las fuerzas competitivas pudo también alterar la capacidad disponible en cada puerto y causar desviaciones del comercio entre puntos de Europa y puertos del norte de Europa, de unos puertos a otros, y con ello, afectar al comercio entre los Estados miembros. (168) El efecto sobre la oferta de servicios de transporte marítimo descrito en los apartados anteriores tuvo probablemente consecuencias en la oferta de servicios auxiliares, como los prestados por transitarios, los servicios portuarios, los de transporte terrestre y los servicios de los estibadores.

Estos servicios pudieron verse afectados principalmente por una alteración del flujo de servicios de transporte entre los Estados miembros. (169) La Comisión considera, pues, que el EATA afectó al comercio entre los Estados miembros en lo que se refiere a la oferta de servicios de transporte marítimo y servicios auxiliares. (170) Al limitar la capacidad ofrecida por cada miembro del EATA en sentido oeste-este e intentar mantener o aumentar los fletes, el EATA pudo reducir el flujo de tráfico entre Europa y Extremo Oriente (o frenar su aumento) y, con ello, afectar al comercio entre los Estados miembros.

Esto se debe en parte a que algunos productos exportados del norte de Europa Extremo Oriente son especialmente sensibles a los aumentos en los fletesy, también en parte, a las elevadas cuotas de mercado de los miembros del EATA, que pudieron reducir la disponibilidad de servicios de transporte competidores. (171) En relación con los productos que, pudiendo haberse exportado de un Estado miembro a un tercer país en ausencia del EATA, fueron vendidos de ese Estado miembro a otro Estado miembro como consecuencia del aumento de los precios del transporte, pudo verse afectada la posición competitiva de los exportadores intracomunitarios que ya vendían sus productos en estos otros Estados miembros.

(172) En consecuencia, las restricciones impuestas a los servicios de transporte tuvieron un efecto indirecto sobre el comercio de bienes entre los Estados miembros. Este efecto fue probablemente mayor en aquellos Estados miembros en que los miembros del EATA tenían una cuota de mercado especialmente alta. (173) Se ha declarado que un acuerdo que fijaba el precio de un producto semielaborado (eaux de vie) habitualmente no exportado, pero que constituía una materia primera de otros productos que sí se exportaban en toda la Comunidad, afectó al comercio de los productos terminados entre los Estados miembros(71).

La Comisión considera que un acuerdo como el EATA, cuya finalidad era afectar al precio de los servicios de transporte de bienes exportados, podía también afectar al comercio intracomunitario de esos bienes. (174) Esta opinión coincide con la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Commercial Solvents, según la cual el requisito establecido en el artículo 86 del Tratado de demostración de un efecto sobre el comercio entre los Estados miembros, "tiene como finalidad definir la esfera de aplicación de la legislación comunitaria en relación con las leyes nacionales. Por consiguiente, no puede interpretarse en el sentido de que limite el ámbio de aplicación de la prohibición que contiene a las actividades industriales y comerciales de suministro a los Estados miembros"(72) (175) Por consiguiente, la Comisión considera que el EATA tuvo también un efecto indirecto sobre el comercio de bienes entre los Estados miembros, puesto que pudo haber tenido un efecto sobre los bienes exportados de los Estados miembros a terceros países. iii) Conclusión con relación al apartado 1 del artículo 85 (176) El acuerdo de no utilización de capacidad y de intercambio de información celebrado entre los miembros del EATA con respecto a sus actividades de transporte marítimo restringió la competencia de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado.

XIII. Apartado 3 del artículo 85 i) Artículo 3 del Reglamento (CEE) n° 4056/86 (177) El artículo 3 del Reglamento (CEE) n° 4056/86 exime de la prohibición que establece el apartado 1 del artículo 85 del Tratado a los miembros de una conferencia de transporte marítimo de línea respecto a los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas cuyo objetivo sea la fijación de tarifas de flete comunes o uniformes y cualesquiera otras condiciones acordadas sobre la prestación de servicios regulares de transporte marítimo. Reconoce la misma exención respecto de otro número limitado de actividades si una o más de ellas son realizadas por miembros de una conferencia de transporte marítimo de línea además de fijar los precios y condiciones de transporte para los servicios de transporte marítimo.

(178) En la Decisión sobre el TAA(73), la Comisión expresó que siempre se ha entendido que la regulación de la capacidad en virtud de la letra d) del artículo 3 del Reglamento (CEE) n° 4056/86 permite: "i) ajustar las capacidades con objeto de facilitar la organización de viajes y de escalas de los miembros de las conferencias, y ello con la finalidad de mejorar la regularidad, la fiabilidad y la frecuencia de los servicios en todos los puertos cubiertos, y ii) ajustar las capacidades para tomar en consideración las variaciones estacionales (o coyunturales) de la demanda.." (179) La Comisión añadía que: "La regulación de las capacidades está exenta por la letra d) del artículo 3 cuando se trata de un ajuste coyuntural de la cantidad de capacidad física disponible, tal como la retirada de un navío o la reducción de frecuencia de un servicio para hacer frente a una reducción estacional en la demanda.

La letra d) del artículo 3 no exceptúa acuerdos para la no utilización porque su solo efecto es elevar el nivel de precios y no envuelven ninguna mejora de los servicios ofrecidos.". (180) Con arreglo a la exención por categorías, se autoriza a las conferencias tanto a operar bajo una tarifa común o uniforme como a aplicar un cierto número de determinadas restricciones de la competencia entre las que se incluye la regulación de la capacidad de transporte ofrecida por cada miembro de la conferencia. El EATA no fue un acuerdo o concierto en el marco del cual los miembros del EATA operasen con unas tarifas uniformes o comunes.

Por consiguiene, el EATA no fue una conferencia marítima tal como se expresa la letra b) del apartado 3 del artículo 1 del Reglamento (CEE) n° 4056/86. La exención por categoría contemplada en el artículo 3 de dicho Reglamento no es aplicable, puesto que sólo lo es a las conferencias marítimas según se definen en la letra b) del apartado 3 del artículo 1. ii) Condiciones para la concesión de exenciones individuales (181) Al considerar si se cumplen las condiciones para la exención en el caso de un acuerdo entre empresas, una decisión de asociación de empresas o una práctica concertada, la Comisión debe tener plenamente en cuenta que uno de los principios fundamentales de la legislación comunitaria, según se establece en el Tratado, es que los Estados miembros y la Comunidad deben actuar de acuerdo con el principio de una economía de mercado expuesto a la libre competencia, promoviendo un uso eficiente de los recursos y en cumplimiento de los principios establecidos en la letra a) del artículo 3 del Tratado.

(182) Aunque el EATA haya sido resuelto, en interés de la Comunidad debe considerarse si cumplía las condiciones para la exención individual, por las siguientes razones. (183) En primer lugar, es probable que los miembros de EATA, que han seguido argumentando que se cumplen las condiciones para un exención, se beneficien de una mayor seguridad jurídica si la Comisión adopta una decisión formal sobre las prácticas en cuestión, tanto más cuanto que muchos de ellos han sido ya en el pasado objeto de Decisiones de la Comunidad por infracción de la legislación sobre la competencia. (184) En segundo lugar, el Reglamento (CEE) n° 4056/86 establece que las partes no están obligadas a notificar un acuerdo para que la Comisión les conceda una exención: las demás compañías navieras de línea pueden, por tanto, beneficiarse de la mayor seguridad jurídica que se derivará de la adopción de una decisión formal de la Comisión sobre las prácticas en cuestión.

(185) En tercer lugar, los tribunales y administraciones nacionales pueden beneficiarse de una declaración clara de la posición de la Comisión en el caso de que un tercero solicite indemnización acogiéndose a la legislación nacional por cualquier daño que haya sufrido como resultado de las prácticas en cuestión. (186) Finalmente, en vista de la práctica de la Comisión de aumentar las sanciones impuestas en casos de infracción reiterada de las legislación comunitaria sobre la competencia, es importante que se adopte una decisión formal en este caso para futuros procedimientos ejecutivos.

(187) El Tribunal de Primera Instancia ha estimado que: "no debe olvidarse que siempre que se solicita una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, es incumbencia del solicitante demostrar que cumple todas las condiciones establecidas en dicho apartado, e indicar en el impreso de solicitud A/B su posición con respecto a cada una de esas condiciones... Debe también recordarse que, dada la naturaleza acumulada de las condiciones exigidas, la Comisión puede en cualquier momento anterior a la adopción definitiva de la decisión, estimar que alguna de las cuatro condiciones no se cumple."(74).

(188) Aunque una elevada cuota de mercado no descarta automáticamente la posible concesión de una exención individual, la obligación de demostrar el cumplimiento de las cuatro condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 85 es una consideración importante en el caso del EATA, puesto que sus miembros tenían una cuota de mercado combinada cercana al 86 % (véase el considerando 80) en el año inmediatamente anterior a la solicitud de exención. (189) Los miembros alegan que el EATA era necesario para mantener la estructura del sector en las rutas en cuestión. Como resultado de la adquisición de una capacidad nueva considerable a mediados la década de 1980 y la reducción posterior de la demanda, afirman que se produjo un gran exceso de capacidad estructural(75).

(190) Asimismo, alegan que, si no se hubiera invertido la tendencia a la baja de los fletes, la intensa competencia resultante del supuesto desequlibrio entre la oferta y la demanda habría provocado el fracaso y la contracción del sector. A medio y largo plazo, el comercio mundial se habría ampliado para absorber el exceso de capacidad que existía en aquel momento y la gran cantidad de capacidad nueva que se estaba adquiriendo. No obstante, si el sector se hubiera contraído en aquel momento para ajustar la demanda a los precios, no habría podido expandirse con la rapidez necesaria para atender la demanda prevista y habrían surgido problemas de falta de capacidad, con el consiguiente efecto en los fletes.

(191) Según los miembros del EATA, aunque el sistema de conferencia seguía ofreciendo algunos beneficios a los cargadores, ya na podía aportar la estabilidad necesaria al mercado y a los precios. El EATA proporcionó esa estabilidad y contribuyó así a mantener un sector viable que continuara invirtiendo y pudiera realizar sin problemas los ajustes necesarios para enfrentarse a los costes previstos para mediados de la década de 1990 y poder ofrecer unos servicios regulares de transporte marítimo adecuados y eficientes. (192) Los miembros alegan que el EATA no controló directamente las tarifas ni causó una reducción permanente de la capacidad que redujera también la capacidad en sentido este-oeste y afectara a los servicios FDW (día fijo,semanal) y RTW (vuelta al mundo).

Restringió la capacidad en sentido oeste-este sin limitarse a transferir la cuota de mercado a las compañías navieras independientes. (193) Los miembros alegan que puesto que las disposiciones del acuerdo no afectaron a los precios, ni a las operaciones, ni a la calidad del servicio, no eliminaron la competencia a pesar de la elevanda cuota de mercado de sus miembros. a) Mejora de la producción o de la distribución o del progreso tecnológico o económico (194) Con respecto a la primera condición establecida en el apartado 3 del artículo 85, los miembros de EATA alegan que: "Una industria sana tendría que responder (a las necesidades de la segunda mitad de la década de 1990) con un programa activo de inversiones, que atendiera y anticipara las necesidades de mayor capacidad con nuevos pedidos, y permitiera acortar el tiempo de respuesta para poder acomodar los nuevos requisitos tecnológicos.

Una industria empobrecida sería mucho más reacia a asumir riesgos y más inclinada a mantener la reserva de capital existente."(76). (195) Los miembros del EATA alegan en la solicitud que al contrarestar los efectos de un exceso de capacidad y una baja rentabilidad, el EATA les permitió seguir invirtiendo en nueva capacidad, nuevos contenedores y avances tecnológicas como el EDI (intercambio electrónico de datos). En particular, afirman que el éxito en la aplicación del EATA permitió a sus miembros ordenar nuevo tonelaje de la variedad mayor y más eficiente(77). (196) En la respuesta al pliego de cargos, los miembros sustituyen este argumento por otro basado en la estabilidad y en el concepto de una competencia de precios destructiva, alegando que dicha competencia destructiva tenía que evitarse para que los miembros pudieran obtener una rentabilidad suficiente de sus inversiones y así poder contemplar la posibilidad de realizar futuras inversiones en las rutas entre el norte de Europa y Extremo Oriente.

(197) Las razones por las que la Comisión no acepta los argumentos de los miembros con respecto a la estabilidad y la competencia de precios destructiva se exponen en los considerandos 104 a 142. En lo que se refiere a las inversiones, es cierto en todos los sectores, y no sólo en el del transporte marítimo, que los fondos disponibles para inversiones siempre aumentan en teoría cuando los precios y los ingresos se elevan artificialmente a través de acuerdos de fijación de precios. El hecho de que las empresas obtengan beneficios no garantiza necesariamente la inversión y, desde luego, no un tipo particular de inversión(78).

(198) En lugar de intentar resolver un problema considerable de exceso de capacidad, ya fuera de naturaleza estructural o temporal, el EATA permitió a los armadores mantener su capacidad en las rutas entre el norte de Europa y Extremo Oriente a un nivel por encima del necesario para atender la demanda. Los miembros no han aportado ninguna prueba de que el EATA ayudara a conseguir a largo plazo un nivel de capacidad más ajustado al nivel de demanda. (199) Por otra parte, la congelación temporal de la capacidad no fomenta la eliminación de capacidad ya existente con carácter real y duradero, sino que produce principalmente un aumento de los fletes al reducir temporalmente la capacidad ofrecida al mercado.

La Comisión considera que una medida como ésta no podía solucionar los problemas estructurales crónicos del sector mencionados por los miembros en la solicitud de exención. (200) Pudo también suceder que, en lugar de fomentar la introducción de nueva tecnología, las restricciones de la competencia derivadas del EATA dificultaran dicha introducción al reducir las ventajas competitivas que de lo contrario habría conferido dicha tecnología. Esta situación se deriva del hecho de que la disminución o eliminación de la competencia de precios, que era el objetivo del EATA, hizo probablemente que las compañías navieras no transfirieran a sus clientes los ahorros de costes obtenidos con las nuevas tecnologías.

Igualmente, la menor posibilidad de que las navieras más eficientes se beneficiaran de sus eficiencias y aumentaran como resultado sus cuotas de mercado, probablemente redujo la probabilidad de que invirtieran en nuevas tecnologías. (201) Finalmente, no existen pruebas de que los servicios prestados por los miembros del EATA durante el período de vigencia del EATA mejoraran como resultado del acuerdo de no utilización de capacidad y de intercambio de información. (202) Además, los miembros alegan que la única finalidad del acuerdo de intercambio de información era permitirles poner en práctica el acuerdo de no utilización de capacidad.

Ahora bien, no exponen las razones por las que ese acuerdo pudo contribuir por sí mismo a fomentar el progreso técnico y económico o a mejorar la producción o distribución de los servicios de transporte marítimo. Puesto que el acuerdo de no utilización de capacidad no tuvo ese efecto, puede deducirse que tampoco lo tuvo el acuerdo de intercambio de información (203) Por todas estas razones, la Comisión considera que el acuerdo de no utilización de capacidad y de intercambio de información entre los miembros del EATA no contribuyó a fomentar el progreso técnico o económico ni a mejorar la producción o distribución de los servicios de transporte marítimo. b) Si los consumidores recibieron una parte justa de los beneficios resultantes (204) Los miembros del EATA declaran que: "...los acuerdos de gestión de la capacidad como el EATA servirían de apoyo a la estructura actual, puesto que tenderían a ejercer un efecto de subida de las tarifas que en la actualidad no proporcionan una rentabilidad adecuada de las inversiones(79)" (205) Los miembros consideran que cualquier aumento de las tarifas resultante del EATA habría beneficiado a los cargadores afectados al permitirles realizar los ajustes necesarios para enfrentarse a los futuros costes, realizar nuevas inversiones y prestar unos servicios regulares de transporte marítimo adecuados y eficientes.

(206) En el punto 4.3.3 de su solicitud de exención individual, los miembros del EATA alegan que: "...cualquier aumento de los fletes oceánicos derivado del EATA será insignificante en comparación con el precio global ofertado en terceros países por las mercancías transportadas.". (207) En la respuesta al pliego de cargos, los miembros se centran de nuevo en lo que consideran que es la estabilidad y alegan que el beneficio que los cargadores obtienen de la estabilidad es suficiente para que se cumpla la segunda condición del apartado 3 del artículo 85. (208) Como se comenta en los considerandos 8 en 9, la finalidad del programa de gestión de capacidades era alterar el supuesto desequilibrio entre la oferta y la demanda en sentido oeste-este en las rutas en cuestión, para que los miembros del EATA pudieran aumentar, colectiva o individualmente, su fletes.

Esto supone un beneficio para los armadores, no para los cargadores. (209) En resumen, la finalidad de EATA era aumentar los precios y los fletes, según se demostró con los incrementos anunciados y efectivos a partir del 1 de abril de 1993, 1 de julio de 1993 y 1 de enero de 1994 (véanse los considerandos 82 a 85). Estos incrementos perjudicaron directamente a los intereses de los cargadores, quienes se vieron obligados a reflejarlos en sus precios de venta o en sus márgenes sin obtener a cambio ninguna ventaja en términos de frecuencia, regularidad o fiabilidad de los servicios. (210) El EATA impidió que se utilizara parte de la capacidad disponible para ciertas cargas (las embarcadas dentro del ámbito geográfico del EATA), pero no la eliminó.

Esta medida no redujo los costes de transporte y obligó a los clientes a soportar la carga de una capacidad no utilizada. (211) La proporción entre los costes fijos de explotación (capital, mano de obra, energía y seguros) y los costes variables es muy alta, sobre todo en el caso de las inversiones que, según los miembros del EATA, constituyen una parte considerable de los costes totales. El programa de gestión de capacidades retiró del mercado una capacidad que a lo largo de todo un año habría equivalido a casi tres buques y medio de 4000 TEU cada uno navegando de vacío. Según se describe en el considerando 37, este aumento de la capacidad tuvo una importante repercusión en los costes fijos de explotación.

(212) El efecto directo de una reducción artificial de la utilización de la capacidad (al contrario de lo que ocurre con una reducción permanente de la misma) es que los costes fijos de explotación se reparten entre un número más pequeño de contenedores. El EATA no tuvo el efecto de reducir los costes fijos de explotación. Una reducción de la capacidad habría beneficiado a los cargadoressi el coste del transporte se hubiera también reducido; es decir, si realmente se hubiera eliminado capacidad en las rutas entre el norte de Europa y Extremo Oriente mediante la retirada progresiva de algunos buques o algunos operadores.

(213) La Comisión ha recibido quejas y objeciones referentes al EATA por parte de organismos que representan a un importante número de consumidores de servicios de transporte marítimo. No ha recibido indicaciones de los cargadores de considerarse beneficiados por el EATA. No existen pruebas de que las condiciones en el tráfico entre el norte de Europa y Extremo Oriente antes de la entrada en vigor del EATA fueran tales que los cargadores corriesen el peligro de no tener acceso a unos servicios fiables que, según se reconoce en el Reglamento (CEE) n° 4056/86, suponen un beneficio para ellos.

(214) Con un acuerdo como el EATA, y, en particular, con un acuerdo de no utilización de capacidad y de intercambio de información cuya finalidad era aumentar los fletes sin el correspondiente aumento en la calidad de los servicios, no puede considerarse que los consumidores obtengan una parte justa del beneficio. En consecuencia, la Comisión estima que el EATA no permitió que una parte justa de los beneficios pasara a los consumidores. c) Si son indispensables las restricciones de la competencia (215) Los miembros alegan en la solicitud de exención individual que el EATA fue el acuerdo de cooperación más sencillo y menos restrictivo que pudo celebrarse para hacer frente a las condiciones existentes en aquel momento de exceso de capacidad y tarifas reducidas.

Alegan también que la combinación de un exceso de capacidad y unos fletes reducidos que producían una rentabilidad insuficiente constituía "una amenaza a la viabilidad y estabilidad financieras de los servicios de transporte marítimo de línea entre el norte de Europa y Asia."(80). (216) En el punto 6.1.10 de su solicitud de exención individual, los miembros del EATA alegan que sólo el EATA podía proporcionar la estabilidad contemplada en el Reglamento (CEE) n° 4056/86, aparentemente porque el poder en el mercado de la FEGC no era ya suficiente para regular la utilización de la capacidad a través de la estructura de la conferencia.

En consecuencia, las restricciones en la utilización de capacidad impuestas a los miembros de la conferencia sólo habrían dado lugar a una reducción de su cuota de mercado en favor de las navieras independientes. Los miembros del EATA alegan también(81) que el EATA supuso una restricción mucho menor de la competencia que las conferencias marítimas tradicionales. (217) Los miembros del EATA alegan que si una conferencia que fija los precios y regula la capacidad cumple las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 85, puede deducirse que un acuerdo como el EATA, que sólo regula la capacidad, cumple necesariamente las condiciones para la exención.

(218) La Comisión opina que al considerar la cuestión de la indispensabilidad, el EATA debe enmarcarse en el contexto del mercado en el que operaba. En este sentido, la Comisión considera importante el hecho de que la mayoría de los miembros del EATA fueron también miembros de la FEFC y que todos menos uno de ellos lo fueran del FETTSCA, debido al efecto acumulativo de las restricciones de la competencia que se derivan de estos tres acuerdos. (219) Como se explica en los considerandos 66 a 79, el efecto probable del EATA se vio influido en gran medida por la estructura del mercado en el que se aplicó.

Es probable que la combinación de los dos tipos de acuerdos restrictivos, a saber, las restricciones en la oferta derivadas del EATA y las restricciones de los precios derivadas de la FEFC tuviera un efecto altamente restrictivo de la competencia. (220) La afirmación de que el EATA fue menos restrictivo que una conferencia marítima tradicional no es cierta en el contexto en el que aplicó este acuerdo. Esta conclusión sólo puede extraerse si se ignora el efecto combinado del EATA, la FEFC y el FETTSCA. (221) En cualquier caso, la Comisión no acepta que un acuerdo entre compañías navieras pertenecientes a una conferencia y compañías navieras independientes en un mercado en particular sea necesariamente menos restrictivo de la competencia que un acuerdo de conferencia.

Esto se deduce del hecho de que un tipo de acuerdo más flexible que un acuerdo de conferencia puede tener como finalidad ampliar el poder en el mercado de los miembros de la conferencia al permitir que las compañías navieras que no desean aplicar tarifas comunes o uniformes se conviertan en miembros de la misma(82). (222) La exención por categoría concedida a las conferencias marítimas en aplicación del artículo 3 del Reglamento(CEE) n° 4056/86 require que las conferencias estén sujetas a una competencia real o potencial efectiva. La estabilidad prevista en el Reglamento debe, por tanto, existir en unas condiciones de competencia efectiva.

En consecuencia, la Comisión no acepta que la existencia de competencia impida este tipo de estabilidad. De hecho, si este tipo de estabilidad sólo pudiera existir en ausencia de una competencia efectiva, la exención por categoría para los acuerdos de conferencias marítimas no cumpliría las condiciones del apartado 3 del artículo 85. (223) La estabilidad prevista en el Reglamento (CEE) n° 4056/86 garantiza a los cargadores unos servicios fiables. Se entienden como tales los que son regulares, en el sentido de que ofrecen un programa uniformemente repartido en el tiempo, de una calidad razonable, tal que las mercancías de los cargadores no sufren daños, y a los mismos precios con independencia de qué día o qué compañía naviera se elija para transportar la mercancía.

Una conferencia aporta también estabilidad a las rutas a las que afecta al fijar una tarifa uniforme que sirve como punto de referencia para el mercado. (224) En la Comunicación de la Comisión referente al asunto Irish Club Rules(83), se manifesta que durante las conversaciones con los representantes de los miembros del acuerdo en cuestión, la Comisión informó de que "el Irish Club Rules no puede ser eximido por su efecto estabilizador, que en el Reglamento (CEE) n° 4056/82 se admite como condición suficiente sólo para las conferencias marítimas. Un acuerdo de este tipo no puede producir el efecto estabilizador al que se hace referencia en el octavo considerando de dicho Reglamento y que se deriva principalmente de la cooperación entre compañías en materia de fletes que da lugar a la adopción de una tarifa común (un rasgo ausente en el caso que nos ocupa).".

(225) La Comisión considera que, con o sin la existencia del EATA, tendrían que haberse seguido prestando servicios de transporte marítimo regulares y fiables. (226) En lo que se refiere al argumento de que casi todo el mercado tenía que ser objeto de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas para evitar la reducción de la cuota de mercado de los miembros de la conferencia en favor de las navieras independientes, debe insistirse en que la libertad de elección del consumidor desempeña un papel fundamental como garantía de un funcionamiento eficiente de los mercados. En la medida en que el EATA tuvo como finalidad privar a los cargadores de la libertad de elegir entre los miembros de la conferencia y un transportista independiente, se concluye que su objetivo fue impedir un reparto eficiente de la cuota de mercado entre los miembros de la conferencia y las navieras independientes, que se habría conseguido mejor con el libre equilibrio entre la oferta y la demanda que con el EATA.

Incluso en el caso de que este objetivo fuera indispensable para los fines del EATA, desde luego no habría beneficiado a los consumidores ni habría cumplido las otras condiciones del apartado 3 del artículo 85. (227) En cualquier caso, los miembros del EATA no demuestran la existencia de un exceso de capacidad permanente en las rutas afectadas por el EATA. Si los problemas que según los miembros del EATA existían, en realidad no existieron, las restricciones de la competencia que el EATA produjo no fueron indispensables para solucionar estos problemas no demostrados. (228) Aunque, según alegan, existiera un exceso de capacidad (véanse los considerandos 86 a 93) que estuviera causando pérdidas considerables a los armadores, no se demuestra que la calidad del servicio se viera seriamente amenazada.

(229) Los acuerdos de capacidad entre los miembros de una conferencia y las navieras independientes que limitan la oferta de un servicio no pueden considerarse indispensables para lograr el objetivo de estabilidad previsto en el Reglamento (CEE) n° 4056/86 cuando tales acuerdos actúan en combinación con acuerdos directos de fijación de precios, como es el caso del EATA. (230) En consecuencia, la Comisión considera que las restriccciones de la competencia derivadas del acuerdo de no utilización de capacidad y de intercambio de información no cumplen la tercera condición del apartado 3 del artículo 85. d) Si se eliminó la competencia en una parte considerable de los servicios en cuestión (231) Los miembros alegan que, puesto las disposiciones del EATA no incluían ni la fijación de precios, ni la calidad de las operaciones y de los servicios, no eliminaron la competencia a pesar de afectar a una parte considerable del mercado.

(232) Esta afirmación no reconoce que el acuerdo de no utilización de capacidad en aplicación del EATA tuviera como finalidad influir en los precios al reducir la oferta de servicios de transporte marítimo al mercado. Este efecto tiene que considerarse, una vez más, en combinación con las restricciones de los precios impuestas por la FEFC y las elevadas cuotas de mercado de los miembros del EATA. (233) El Reglamento (CEE) n° 4056/86 establece claramente que la competencia externa con las conferencias es un factor esencial para la concesión por categoría. Un acuerdo como el EATA, que permite a los miembros de una conferencia ampliar su poder en el mercado al adoptar una conducta anticompetitiva en común con compañías navieras ajenas a la conferencia, pretende en general eliminar la competencia de una parte considerable de los servicios prestados en el mercado en cuestión.

(234) En el caso que nos ocupa, aunque ésta haya sido probablemente la intención de los miembros del EATA, el hecho de que el acuerdo de no utilización de capacidad se mantuviera vigente sólo durante un período de tiempo relativamente corto y el hecho de que en ningún caso se cumplen las tres primeras condiciones del apartado 3 del artículo 85, conduce a la conclusión de que no es necesario que la Comisión adopte una posición formal con relación a la cuarta condición del apartado 3 del artículo 85. (235) Finalmente, los miembros del EATA alegan que: "Al ser evidente que una conferencia marítima que incluyese a todos los miembros de EATA cumpliría los requisitos para la exención por categorías con arreglo al Reglamento (CEE) n° 4056, los miembros del EATA sólo pueden concluir que un acuerdo con menos cooperación intensiva entre los miembros también cumpliría la cuarta condición establecida en el apartado 3 del artículo 85(84).".

(236) La Comisión rechaza este argumento, que contiene al menos dos errores. En primer lugar, equivale a afirmar que la ausencia de un límite de cuota de mercado en la exención por categoría de las conferencias marítimas hace inaplicable la cuarta condición del apartado 3 del artículo 85 del Tratado: ésta no es una interpretación razonable del Reglamento. En segundo lugar, se ignora el artículo 7 del Reglamento (CEE) n° 4056/86, que impone expresamente a la Comisión la obligación de retirar el beneficio de la exención por categoría cuando no exista una competencia efectiva. iii) Conclusión respecto a la aplicabilidad del apartado 3 del artículo 85 (237) Tras examinar el EATA teniendo en cuenta todo su contexto económico y, en particular, las demás restricciones de la competencia en las que estaban involucradas sus partes, la Comisión considera que el EATA no cumple las condiciones para la exención establecidas en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado.

XIV. Conclusiones (238) El EATA está incluido en el ámbito de aplicación de la prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado para acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan como finalidad impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado común. No cumple pues las condiciones del apartado 3 del artículo 85. (239) La infracción duró de septiembre de 1992 a mayo de 1997. CGM dejó de participar en la infracción a partir de octubre de 1994, HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN: Artículo 1 El acuerdo entre los antiguos miembros del Europa Asia Trades Agreement (EATA) que se mencionan a continuación con respecto a la no utilización de capacidad y al intercambio de información constituye una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado: - CGM SA, - Hapag-Lloyd Container Linie GmbH AG, - Kawasaki Kisen Kaisha Ltd, - A.P.

Møller - Maersk Line, - Malaysian International Shipping Corporation Bhd, - Mitsui O.S.K. Lines Ltd, - Neptune Orient Lines Ltd, - Nippon Yusen Kaisha, - Oriental Overseas Container Line, - P & O Nedlloyd Container Line Limited, - Cho Yang Shipping Co. Ltd, - DSR-Senator Linie GmbH, - Evergreen Marine Corp. (Taiwan) Ltd, - Hanjin Shipping Co. Ltd, - Hyundai Merchant Marine Co. Ltd, - Yangming Marine Transport Corp. Artículo 2 Queda denegada la solicitud de declaración de no aplicación del apartado 3 del artículo 85 al EATA. Artículo 3 Todas las empresas citadas en el anterior artículo 1 quedarán obligadas a abstenerse de celebrar un acuerdo o práctica similar en el futuro cuyo objectivo sea o pueda tener un efecto similar a la infracción mencionada en el artículo 1.

Artículo 4 Los destinatarios de la presente Decisión serán las empresas citadas en el anexo 1. Hecho en Bruselas, el 30 de abril 1999. Por la Comisión Karel VAN MIERT Miembro de la Comisión (1) DO L 378 de 31.12.1986, p. 4. (2) DO L 376 de 31.12.1988, p. 1. (3) Reglamento derogado y sustituido por el Reglamento (CE) n° 2842/98 de la Comisión (DO L 354 de 30.12.1998, p. 18( y el Reglamento (CE) n° 2843/98 de la Comisión (DO L 354 de 30.12.1998, p. 22). (4) CGM SA es el sucesor legal de CGM Orient SA. DSR-Senator Linie GmbH es el sucesor legal de Deutsche Seereederei Rostock GmbH y Senator Linie GmbH.

En 1996, CGM fue adquirida por Compagnie Maritime d'Affretement. En 1997, Nedlloyd BV y P& O Containers Limited se fusionaron para formar P& O Nedlloyd, Hapag Lloyd AG transfirió sus actividades de transporte marítimo en contenedor a Hapag Lloyd Container Linie GmbH y Hanjin adquirió el control de DSR/Senator. (5) DO C 97 de 6.4.1993, p. 2. (6) "CONSIDERANDO: a) Que los miembros explotan servicios internacionales de transporte marítimo de línea entre el norte de Europa y Asia; b) que el entorno económico y comercial del tráfico entre el norte de Europa y Asia en sentido oeste-este ha dado lugar a una combinación de exceso de capacidad y unos fletes permanentemente deprimidos; c) que los desequilibrios económicos descritos en el apartado b) anterior han originado unas tasas de rentabilidad de la inversión permanentemente insuficentes para los miembros... d) que estos desequilibrios económicos y sus consecuencias, según se describen en los apartados b) y c) anteriores siguen deteriorándose, constituyendo una amenaza para la viabilidad y estabilidad financieras de los servicios de transporte marítimo de línea entre el norte de Europa y Asia; e) ..." (7) TEU/FEU son las abreviaturas correspondientes a las unidades de medida del sector: "unidad equivalente a veinte pies/unidad equivalente a cuarenta pies", y se refieren al tamaño de los contenedores.

(8) Las cargas fuera del ámbito geográfico son las embarcadas en puertos no incluidos en el ámbito geográfico del EATA. (9) Véase el punto 4.2.7 de la solicitud de exención. Véanse también los comentarios de la Japan Shippers' Council en el considerando 147 de la presente Decisión. (10) Véase punto 1.5 de la solicitdud de exención. (11) Miembros: APL, Evergreen, Hanjin, Hapag-Lloyd, Hyundai, Maersk, Mitsui OSK, Nedlloyd, NOL, NYK, OOCL, P& OCL, Sea-land, Yangming. (12) Drewry, Global Container Markets, Londres 1996, p. 72. (13) DO L 376 de 31.12.1994, p. 1. (14) Véase el punto 2.51 de la respuesta al pliego de cargos.

(15) Drewry, Global Container Markets, p. 73. (16) Drewry, Global Container Markets, p. 162. (17) Asunto C-333/94 P: Tetra Pak International SA contra Comisión (Recopilación 1996, p. I-5951), apartados 13-15. (18) Véase la definición de los "servicios de tramp" en la letra a) del apartado 3 del artículo 1 del Reglamento (CEE) n° 4056/86, que insiste en la naturaleza libremente negociada de las tarifas de flete de los servicios de tramp. (19) Debe recordarse que los contenedores suelen medir veinte o cuarenta pies por ocho pies en el exterior y que los slots de los buques están dimensionados en consecuencia.

Por ello, las cargas que sobrepasan esas dimensiones en anchura o longitud no permiten un uso eficiente de los slots. (20) Esta posibilidad de sustitución unidireccional no se restringe al transporte marítimo; por ejemplo, aunque los refrescos no son un sustitutivo de las aguas embotelladas, en algún caso las aguas embolladas som un sustitutivo de los refrescos -véase la Decisión 92/553/CEE de la Comisión, en el asunto IV/M.190 - Nestlé/Perrier (DO L 356 de 5.12.1992, p. 1). (21) Drewry, Global Container Markets, pp. 38 a 48. (22) Según Mats Jansson, presidente de Unicool y de Cool Carriers, "La capacidad de contenedores frigoríficos desplegada sigue siendo limitada y, por el momento, el impacto negativo en la demanda de contenedores frigoríficos especiales es pequeño" (Fairplay, 3.7.1997).

(23) Drewry, Global container Markets, pp. 69 y 71. (24) Drewry, Global Container Markets, p. 70. (25) Drewry, Global Container Markets, p. 76. (26) EACBen era miembro de los tres acuerdos. DSR/Senator y Yangming se convirtieron en miembros de la FEFC en 1996 y Hyundai, en 1998. (27) La Farr Eastern Freight Conference engloba a las Europe/Japan y Japan/Europe Freight Conferences, la Hong Kong/Europe Freight Conference, la Philippines/Europe Conference y la Sabah, Brunei & Sarawak Freight Conference. (28) Artículo 3 del Reglamento (CEE) n° 4056/86. (29) Véase carta de la secretaría del EATA a la Comisión de 19 de octubre de 1993.

(30) Véase carta del CNUT a la Comisión de 27 de septiembre de 1991. (31) Véase carta de la secretaría del FETTCSA a la Comisión de 19 de octubre de 1993. (32) "En general se acepta que la tarifa de la FEFC, en las rutas entre Europa y Asia, actúa como punto de referencia del sector, y las navieras independientes compiten agresivamente con la FEFC ofreciendo tarifas inferiores". Respuesta de la FEFC al pliego de cargos en el asunto IV/33.218 - DSVK/FEFC, 3 de marzo de 1993, p. 23. Este caso llevó a la Decisión 94/985/CE de la Comisión (DO L 378 de 31.12.1994, p. 17). (33) Drewry, Global Markets, p.

110. (34) Véase carta de la secretaría del FETTSCA a la Comisión de 19 de octubre de 1993 ya mencionada en la nota 31. (35) Drewry, Container Market Profitability to 1997, Londres, diciembre de 1992, p. 87. (36) Según las cifras facilitadas a The American Shipper por NYK y publicadas en el número de agosto de 1993, la capacidad en sentido este-oeste (2,42 millones de TEU) superaba en ese momento a la capacidad en sentido inverso (1,75 millones de TEU) en casi el 38 %. (37) J.E. Davies 'An Analysis of Cost and Supply Conditions in the Liner Shipping Industry', The Journal of Industrial Economics, junio 1983, p.

425. (38) Véase solicitud de exención individual, puntos 2.5.46 y 2.5.47. (39) Véase propuesta de la Comisión de Reglamento del Consejo relativo a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado de la CE al transporte marítimo y el Memorándum de la Comisión, COM(81) 423/final (DO C 282 de 5.11.1981, p. 4). (40) Véase respuesta al pliego de cargos punto 1.6. (41) Los miembros del EATA nunca han ofrecido ejemplos de los déficit de capacidad motivados por la retirada de buques de una ruta. (42) Véase por ejemplo la sentencia en el asunto T-29/92: SPO contra la Comisón (Recopilación 1995, p.

II-289), apartado 294, con respecto al cual el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas consideró que no podía hacerse distinción alguna entre competencia normal y competencia destructiva. El recurso fue rechazado como claramente inadmisible por Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 1996 [asunto C-137/95 P (Recopilación 1996, p. I-1611)]. (43) Pirron, "Core Theory and Liner Shipping Markets" (Journal of Law an Economics 1992, nota 11). (44) Davis, Competition, Contestability and the Liner Shipping Industry, 1986, p. 310. (45) Véase por ejemplo, Jankowski en "The Development of Liner Shipping Conferences", International Journal of Transport Economics, 1989;

Jansson y Schneerson en su libro Liner Shipping Economics, 1987; el análisis de la US Federal Trade Commission, An Analysis of the Maritime Industry and the Effects of the 1984 Shipping Act, noviembre de 1989; el análisis del Departamento de Justicia de Estados Unidos, Analysis of the Impact of the Shipping Act of 1984, marzo de 1990, marzo de 1990; y la conferencia del Profesor S. Gilman en Tarporley en febrero de 1994. (46) Los partidarios de la teoría del núcleo vacío alegan que sólo puede sostenerse el equilibrio competitivo cuando no hay ninguna coalición de consumidores y fabricantes (real o potentical) que pueda salir ganando desviándose del equilibiro propuesto y alcanzando su propio acuerdo.

Según esta teoría cualquier resultado que implique en exceso de capacidad de las empresas o un mercado poco rentable a no ser que las empresas alcancen unos niveles de producción suficientes para superar sus costes medios mínimos puede incentivar una conducta oportunista manifestada en una coalición entre una empresa existente, u otra que intenta entrar en el mercado, y un grupo de consumidores. Esta conducta oportunista se produce cuando las empresas desean eliminar el exceso de capacidad, o cuando las que intentan entrar en el mercado atraen a los clientes de las empresas existentes que ofrecen precios por encima del coste medio.

En tales circunstancias, la empresas saldrán del sector en lugar de iniciar una guerra de precios que, durante un período de tiempo considerable, hará que éstos desciendan por debajo del nivel necesario para recuperar todos los costes. Por consiguiente, el mercado sufre una inestabilidad constante cuando las empresas salen y entran continuamente del mismo en respuesta a la situación de los precios. (47) Véase, por ejemplo, Jansson y Schneerson, nota 45, capítulo 10.2. (48) Vease el artículo "Sea-Land's Computer Wars" en Containerisation International, agosto 1995, y el artículo "Market Share Isn't Everything" en American Shipper, julio 1995; véase también el informe Drewry, Strategy and Profitability in Global Container Shipping, Londres 1991, pp.

105 y 106. Por ejemplo, en el artículo publicado en American Shipper se declara con relación a Atlantic Container Line: "la empresa desarrolló un modelo de contribución que incorporaba los flujos de equipos. El modelo sirve como directriz para la aceptación de cargamentos. Como resultado, el personal de ventas es ahora mucho más consciente del valor global de las perspectivas empresariales.". Véase también "The Liner Industry: Structural Changes and Future Outlook", Industrial Bank of Japan Quarterly Survey (1995 IV), p. 43: "Se ha producido un cambio fundamental en el sistema de gestión de beneficios por buque o ruta a la gestión por unidad de carga.

El beneficio por unidad de carga es la contribución de cada contenedor por trayecto. La introducción de la gestión por unidades ha hecho que ahora un contenedor tenga el mismo significado que en el pasado tenía un buque". (49) Véase nota 48, pp. 105 y 106. (50) Véase, en particular, la conferencia de Gilman, mencionada en la nota 45. (51) Véase la nota 45. (52) Véase, por ejemplo, Jankowski, "Notes and Comments: Competition, Contestability and the Liner Shipping Industry" Journal of Transport Economics and Policy, mayo 1989, o del mismo autor "The Development of Liner Shipping Conferences", International Journal of Transport Economics, octubre 1989, y la conferencia del Profesor S.

Gilman, Tarporley, febrero 1994. (53) Véase la nota 44. (54) Véanse, entre otros, el US Federal Trade Commission Report, noviembre 1989, citado en la nota 45, p. 20; Jansson y Schneerson, citado en la nota 45, capítulo 10.2; y el artículo "Sea-Land's Computer Wars"; Containerisation International, agosto 1995, citado en la nota 48. (55) Véase nota 44. (56) Revenue Pooling and Cartel, p. 173. Véase también The Economics of Ocean Freight Rates, Bennathan & Walters, Praeger 1969. (57) Véase la nota 48, p. 69. (58) Sherer y Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, Houghtlin Mifflin, 1990, p.

674. (59) Véase la nota 48, p. 120. (60) Véase también Jansson y Schneerson en Liner Shipping Economics, citado en la nota 44, capítulo 10.2 y anexo A. (61) Esos acuerdos están sujetos a las obligaciones de las compañías navieras contenidas en el apartado 2 del artículo 5 del Reglamento (CEE) n° 4056/86. (62) Véase la respuesta al pliego de cargos, punto 2.102. (63) Véase el punto 4.3.3 de la solicitud de exención individual. (64) Véase el punto 4.3.4 de la solicitud de excención individual. (65) Asuntos acumulados 56 y 58/64; Grundig y Consten, sentencia de 13 de julio de 1966 (Recopilación 1966, p.

341). (66) Asunto C-41/90: Höffner y Elser/Macrotron, Recopilación 1991, p. I-1979), apartados 32 y 33 y asunto T-65/89: BPB Industries y British Gypsum contra Comisión, TPI, (Recopilación 1993, p. II-0389), apartado 134. (67) Asuntos acumulados T-24/93, T-25/93, T-26/93 y T-28/93: Compagnie maritime belge transports y otros contra Comisión, (Recopilación 1996, p. II-1201), apartado 205. (68) Decisión 86/398/CEE de la Comisión, de 23 de abril de 1986, en el asunto IV/3.149 Polipropileno, (DO L 230 de 18.8.1986, p. 1), apartado 30. (69) Decisión 92/262/CEE en el asunto IV-32.450: Comités de Armadores Franceses de África Occidental, (DO L 134 de 18.5.1992, p.

1), apartado 43. (70) Véase el considerando 6 del Reglamento (CEE) n° 4056/86. Véase también el asunto Compagnie maritime belge des transports contra Comisión citado en nota 67, apartado 202. (71) Asunto 136/86: BNIC/Aubert, (Recopilación 1987, p. 4789), apartado 18. Igualmente, el Tribunal estimó, en aplicación del artículo 92 en los asuntos acumulados 66, 67, 70 de 2 de febrero de 1998: Dutch Natural Gas Prices I (Recopilación 1988, p. 219 y 276), apartado 59, que la subvención del 5,5 % del precio del gas natural a los prductores holandeses de cultivos de invernadero afectaba al comercio intracomunitario debido a la importancia de los costes de la engería (25-30 % del precio de venta), la cuota de mercado (65 %) y las exportaciones (91 %) de la empresa destinataria de la ayuda estatal.

(72) Asuntos acumulados 6/73 y 7/73: Instituto Climoterapico Italiano y Commercial Solvents contra Comisión, (Recopilación 1974, p. 223, 252). Los miembros del EATA alegaron en su respuesta al pliego de cargos (anexo 12, punto 13) que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia referente al artículo 86 no es relevante al procedimiento actual referente al artículo 85. En opinión de la Comisión, la prueba del efecto sobre en comercio intracomunitario es idéntica a los fines de los artículos 85 y 86. Además, de los dos apartados siguientes al antes citado se deduce claramente que los principios señalados por el Tribunal en el asunto de Commercial Solvents son igualmente aplicables a los artículos 85 y 86: "32.

Las prohibiciones de los artículos 85 y 86 deben interpretarse y aplicarse a la luz de la letra f) del artículo 3 del Tratado, en virtud de la cual la acción de la Comunidad incluirá el establecimiento de un sistema que garantice que la competencia no será falseada en el mercado común, y del artículo 2 del Tratado, que encomienda a la Comunidad la misión de promover 'un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad'. Al prohibir la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado, en la medida en que puede afectar al comercio entre los Estados miembros, el artículo 86 incluye en su ámbito de aplicación las conductas abusivas que puedan ocasionar un perjuicio a los consumidores por afectar a la estructura competitiva efectiva prevista en la letra f) del artículo 3 del Tratado.

33. Las autoridades comunitarias deben, por tanto, considerar todas las consecuencias de una conducta abusiva que afecte a la estructura competitiva en el mercado común sin distinguir entre producción destinada a la venta dentro de dicho mercado y la destinada a la exportación. Cuando una empresa que ocupa una posición dominante en el mercado común abuse de ella con el posible resultado de eliminar la competencia en el mismo, una vez estimado que dicha eliminación tendrá repercusiones en la estructura competitiva del mercado común, no debe hacerse distinción alguna entre conductas referidas a las exportaciones o al comercio en el mercado común.".

(73) Véase la nota 13, considerandos 365-366. (74) Asunto T-66/89: Publishers Association contra Comisión (Recopilación 1992, p. II.-1995), apartado 69. (75) Los miembros del EATA han descrito el exceso de capacidad, de una forma un tanto confusa, como de naturaleza estructural y cíclica. (76) Véase la solicitud de exención individual, punto 6.1.22. (77) Véase la solicitud de exención individual, punto 6.1.28. (78) Véase el Informe provisional del Grupo Multimodal, punto 65, publicado en marzo de 1966, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, ISBN 92-827-6964-X. (79) Véase la solicitud de exención individual, punto 2.5.43.

(80) Véase la nota 4. (81) Véase respuesta al pliego de cargos, punto 6.3.4. (82) Vase la Decisión sobre le TAA, citado en nota 13, considerandos 345 y ss. (83) Comunicación relativa a un procedimiento de aplicación del apartado 3 del artículo 23 del Reglamento (CEE) n° 4056/86 del Consejo en relación al asunto n° IV:33.677. Irish Club Rules, (DO C 263 de 29.9.1993, p. 6), punto 7. (84) Véase la respuesta al pliego de cargos, punto 3.77. ANEXO I CGM SA 22 Quai Galliéni 92158 Suresnes Cedex París Francia Hapag-Lloyd Container Linie GmbH Rosenstrasse 17 20079 Hamburgo Alemania Kawasaki Kisen Kaisha Ltd Hibiya Central Building 2-9 Nishi-Shinbashi 1-Chome Minato-Ku Tokio 105 Japón A.P.

Møller - Maersk Line 50 Esplanaden DK - 1098 Copenhague K Dinamarca Malaysian International Shipping Corporation Bhd. 2nd Floor Wisma Misc No. 2 Jalan Conlay PO Box 10371 50712 Kuala Lampur Malasia Mitsui O.S.K. Lines Ltd 1-1 Toranomon 2-Chome Minato-Ku Tokio 105-8688 Japón Neptune Orient Lines Ltd 456 Alexandra Road No 06-00 NOL Building Singapur 119962 República de Singapur Nippon Yusen Kaisha Yusen Building 3-2 Marunouchi 2-Chome Chiyoda-Ku Tokio Japón Oriental Overseas Container Line 30th-31st Floor Harbour Center 25 Harbour Road Wanchai Hong Kong P& O Nedlloyd Container Line Limited Beagle House Braham Street Londres, E1 8EP Reino Unido Cho Yang Shipping Co.

Ltd Cheong Ahm Building 85-3 Seosomun-Dong, Chung-Ku Seúl República de Corea Evergreen Marine Corp. (Taiwan) Ltd Evergreen Building No. 166, Sec. 2, 330 Minsheng E. Road 10444 Taipei Taiwán República de China Hanjin Shipping Co. Ltd 25-11 Yoido-Dong Youngdeungpo-Ku Seúl 150-010 República de Corea Hyundai Merchant Marine Co. Ltd Mukyo Hyundai Building 92 Mukyo-Dong, Chung-Ku Seúl República de Corea DSR-Senator Linie GmbH Martinistrasse 62-66 D - 28195 Bremen Alemania Yangming Marine Transport Corp. 271 Ming De 1st Road Chidu Keelung Taipei 206 Taiwán República de China ANEXO II Límites de capacidad del EATA 1993 >SITIO PARA UN CUADRO> Escala gradula -1993 >SITIO PARA UN CUADRO>