2000/199/CE: Decisión de la Comisión, de 17 de marzo de 1999, relativa a la ayuda estatal otorgada por Grecia a Heracles General Cement Company [notificada con el número C(1999) 716] (Texto pertinente a efectos del EEE) (El texto en lengua griega es el único auténtico) Diario Oficial n° L 066 de 14/03/2000 p. 0001 - 0019 DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 17 de marzo de 1999 relativa a la ayuda estatal otorgada por Grecia a Heracles General Cement Company [notificada con el número C(1999) 716] (El texto en lengua griega es el único auténtico) (Texto pertinente a efectos del EEE) (2000/199/CE) LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, el párrafo primero del apartado 2 de su artículo 93, Después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, de conformidad con el citado artículo(1) y teniendo en cuenta dichas observaciones, Considerando lo siguiente:
I La Decisión Heracles y su anulación (1) El 6 de julio de 1995 el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas anuló(2) la Decisión tomada por la Comisión, notificada a las Autoridades griegas mediante carta de 1 de agosto de 1991(3), por la que se aprobaba la ayuda otorgada por el Gobierno griego a Heracles General Cement Company (en lo sucesivo dénominada "Heracles") sociedad griega fabricante de cemento. II Antecedentes (2) Para paliar las graves perturbaciones de la economía griega, en 1983 las Autoridades griegas adoptaron una serie de medidas estructurales, entre las que figuraba la Ley no 1386/83 de 5 de agosto de 1983 (en lo sucesivo Ley no 1386/83) en virtud de la cual se creó la Business Reconstruction Organization (en lo sucesivo denominada "la OAE").
La OAE tenía por objetivo "contribuir al desarrollo social y económico del país mediante el saneamiento financiero de las empresas, la introducción y uso de tecnología extranjera, el fomento de la tecnología nacional y la constitución y explotación de empresas socializadas o de economía mixta". Se facultó expresamente a la OAE para administrar y explotar empresas, participar en el capital de las mismas y conceder préstamos. La Ley no 1386/83 permitía asimismo la capitalización de las deudas de las empresas mediante la emisión de acciones. (3) En virtud de la Decisión Ministerial de 7 de agosto de 1986, el Gobierno griego aplicó la Ley no 1386/83 a la sociedad Heracles, cuyo balance venía arrojando un importante déficit desde 1983, sometiéndola a control público y convirtiendo en capital las deudas contraídas con los organismos públicos griegos, que ascendían a 27755 millones de dracmas griegas, 84 millones de euros aproximadamente.
(4) Las Autoridades griegas no notificaron a la Comisión la publicación de la Ley no 1386/83 ni le informaron de la intención del Gobierno griego de aplicar dicha Ley a Heracles en agosto de 1986. Sin embargo, tras la concesión de la ayuda, el asunto fue puesto en conocimiento de la Comisión por los competidores de Heracles. Seguidamente, la Comisión exigió al Gobierno griego, mediante su télex de 18 de septiembre de 1986, que le facilitara información al respecto en un plazo de siete días y que, en caso de que aplicara dicha Ley no 1386/83, se lo notificara. En respuesta a esa petición, el Gobierno griego facilitó información pormenorizada mediante su carta de 10 de octubre de 1986 resaltando especialmente que, en su opinión, la conversión de las deudas de Heracles en acciones no constituía una ayuda en el sentido de lo dispuesto en las artículos 92 y 93 del Tratado.
(5) Paralelamente, la Comisión inició el 29 de octubre de 1986 los procedimientos para anular la Ley no 1386/83, que finalizaron el 7 de octubre de 1987 con la publicación de la Decisión 88/167/CEE(4) por la que por fin se aprobaba la aplicación de la Ley no 1386/83 en virtud de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 del artículo 92 del Tratado partiendo del principio de que el objeto de dicha Ley era paliar la grave perturbación de la economía de un Estado mienbro. (6) No obstante, para la aplicación de la Ley no 1386/83 se estipuló una serie de condiciones entre las que figuraba la obligación de que el Gobierno griego notificara los casos que superaran un límite determinado.
(7) En el preámbulo de dicha Decisión, la Comisión afirmaba que la Ley no 1386/83 y las actividades de la OAE cumplían las condiciones para la aplicación de lo dispuesto en el guión segundo de la letra b) del apartado 3 del artículo 92 a la vista especialmente del Protocolo no 7 anejo al Acta de adhesión de Grecia relativo al desarrollo económico e industrial de Grecia (en lo sucesivo denominado "el Protocolo n° 7"). El Protocolo no 7 establece que "en aplicación de los artículos 92 y 93 del Tratado CEE habrá que tener en cuenta los objetivos de la expansión económica y de la mejora del nivel de vida de la población".
(8) El Gobierno griego tuvo conocimiento de la Decisión 88/167/CEE mediante carta de la Comisión de 17 de noviembre de 1987. Posteriormente, las Autoridades griegas facilitaron mediante su carta de 3 de diciembre de 1987 más detalles sobre Heracles reiterando una vez más su opinión de que la controvertida intervención no constituía una ayuda estatal. (9) El 8 de diciembre de 1987 la Public Cement Company Titan (en lo sucesivo denominada "Titan") sociedad griega competidora de Heracles, presentó una denuncia ante la Comisión declarándose contraria a la concesión de una ayuda a Heracles.
(10) Por carta de 15 de febrero de 1988, la Comisión notificó al Gobierno griego su decisión de iniciar un procedimiento sobre la base del apartado 2 del artículo 93 del Tratado contra la ayuda otorgada a Heracles. Las exportaciones griegas de cemento a otros Estados miembros y especialmente las de Heracles registraron un aumento y la Comisión consideró que dicha ayuda podía entrañar una perturbación de la competencia y afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 92 del Tratado, dado que Heracles venía registrando pérdidas desde 1983 al tiempo que participaba en el comercio intracomunitario.
Evidentemente el único caso de excepción que podía aplicarse a la ayuda era la letra b) del apartado 3 del artículo 92 del Tratado, pero la aplicación de esa disposición estaba sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones que, en su opinión, no se reunían en el caso de Heracles. (11) El 9 de marzo de 1988 Titan remitió a la Comisión una serie de observaciones suplementarias sobre la ayuda otorgada a Heracles. (12) En el marco de su decisión de iniciar un procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 93, la Comisión remitió una comunicación(5) a las partes interesadas, a excepción de los Estados miembros, para que en el plazo de un mes le presentaran sus observaciones acerca de la ayuda otorgada a Heracles.
(13) Tras dicha comunicación, numerosos competidores de Heracles afirmaron que la intervención de las Autoridades griegas, que fortaleció en grado sumo la capacidad competitiva de Heracles, perturbaba gravemente el mercado comunitario del cemento. Ello dio lugar a frecuentes reuniones e intercambios de correspondencia entre, por un lado, la Comisión y las sociedades denunciantes y, por otro, entre la Comisión y el Gobierno griego. (14) Con la Decisión por la que daba su aprobación a la ayuda(6) la Comisión daba por finalizado el procedimiento que había inciado. En dicha Decisión la Comisión afirmaba que la ayuda otorgada en 1986 a Heracles por la que se convertía una parte en capital de su deuda era compatible con la Decisión 88/167/CEE.
(15) El 3 de abril de 1989 la Comisión inició, al mismo tiempo que el procedimiento contra Heracles, el contemplado en el apartado 2 del artículo 93 del Tratado en contra de la ayuda otorgada en virtud de la Ley no 1386/83 a la sociedad Halkis Cement Company, tercer fabricante griego de cemento. Dicho procedimiento condujo a la Decisión 91/144/CEE(7) (en lo sucesivo denominada "la Decisión relativa a Halkis Cement Company") en virtud de la que la Comisión venía a demostrar que la ayuda a Halkis Cement Company infringía lo dipuesto en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado y era incompatible con el mercado común por no reunir los criterios para la aplicación de los apartados 2 y 3 del artículo 92 del Tratado, máxime teniendo en cuenta el aumento de las exportaciones a Italia de Halkis Cement Company.
La Comisión había llegado pues a la conclusión de que la ayuda era contraria al "interés común". III Las partes denunciantes ante el Tribunal (16) El 27 de marzo de 1992 la Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento (en lo sucesivo denominada "AITEC"), asociación de fabricantes italianos de cemento, presentó un recurso ante el Tribunal de las Comunidades Europeas para que se declarara nula la Decisión de la Comisión publicada el 1 de agosto de 1991(8) relativa a la aprobación de la ayuda otorgada a Heracles. (17) El 30 de marzo de 1992 Titan y la British Cement Association (en lo sucesivo denominada "BCA") junto con tres de sus compañías asociadas, a saber, la Blue Circle Industries plc (en lo sucesivo denominada "Blue Circle"), la Castle Cement Ltd (en lo sucesivo denominada "Castle") y la Rugby Group plc (en lo sucesivo denominada "Rugby") que constituyen los principales fabricantes de cemento del Reino Unido, interpusieron recurso por la misma Decisión (en lo sucesivo denominada "la Decisión impugnada").
(18) El Presidente del Tribunal decidió acumular los tres asuntos C-97/92, C-105/92 y C-106/92. (19) A raíz de las correspondientes peticiones presentadas el 14 y 10 de agosto de 1992 ante la Secretaría del Tribunal y en virtud de las decisiones del Presidente del Tribunal de 12 de octubre de 1992 y 24 de marzo de 1992 respectivamente, el Gobierno griego y posteriormente Heracles obtuvieron permiso para intervenir en los tres asuntos a favor de las pretensiones de la parte demandada. El 7 de diciembre de 1992 y el 3 de julio de 1993 el Gobierno griego y Heracles presentaron sendos escritos de intervención en referencia a dichos tres asuntos acumulados.
(20) El 27 de setiembre de 1993 el Tribunal de Justicia remitió el caso al Tribunal de Primera Instancia. IV Principales conclusiones del Tribunal de Primera Instancia (21) En sustancia el Tribunal de Primera Instancia pudo observar que todas las partes denunciantes coincidían en afirmar que, para evaluar si la ayuda era compatible con el Tratado, la Comisión no debía limitarse a examinar la eventual conformidad de la misma con los criterios de la Decisión 88/167/CEE, que reconocía efectivamente la conformidad con el Tratado del régimen de ayudas establecido por la Ley no 1386/83 en virtud de la cual fue concedida dicha ayuda.
En opinión de las partes denunciantes la Comisión debía haber examinado la compatibilidad de dicha ayuda con el mercado común. De modo que el Tribunal de Primera Instancia consideró necesario especificar primero el contenido de la Decisión 88/167/CEE y verificar posteriormente si la Decisión impugnada infringía la Decisión 88/167/CEE y el artículo 92 del Tratado. (22) Por lo que se refiere a la Decisión 88/167/CEE, el Tribunal de Primera Instancia observó que la Comisión había dado su aprobación a la aplicación de la Ley no 1386/83 basándose en el Protocolo no 7 y en el párrafo segundo de la letra b) del apartado 3 del artículo 92 del Tratado, habida cuenta de que dicha Ley tenía por objeto paliar una grave perturbación de la economía griega.
No hay que olvidar, no obstante, que la Comisión aprobó la aplicación de la Ley no 1386/83 a condición de que: "el Gobierno griego notificara toda intervención, basada en dicha Ley, en empresas con trescientos o más empleados en el caso de sectores no sensibles o con cien o más en el de sectores sensibles". (23) En opinión del Tribunal de Justicia la Comisión estimó oportuno que, dada la importancia de las intervenciones de la OAE, era necesario examinar si la concesión de la ayuda reunía los requisitos de la Decisión 88/167/CEE y si tuvo como consecuencia que "las dos empresas controladas se hallaran frente a las empresas de los demás Estados miembros en una posición de competencia más ventajosa de la que hubieran gozado de no haber surgido dichas dificultades".
El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que la necesidad de ese examen se fundamentaba en lo dispuesto en el artículo 92 del Tratado, que tiene por objetivo evitar que los Estados miembros otorguen ayudas que puedan falsear la competencia o influir en el comercio intracomunitario. (24) El Tribunal de Justicia observó que la Comisión dejaba claro en la Decisión impugnada que la obligación de notificar los casos importantes de ayudas tenía por objetivo "posibilitar su examen desde el punto de vista de su impacto en la competencia y en el comercio intracomunitario". Ello no obstante, la Comisión se limitó a examinar las consecuencias de la ayuda en territorio griego llegando lógicamente a la conclusión de que la misma reunía todos los requisitos de dicha Decisión, especialmente por lo que se refiere a la viabilidad de la empresa y a la ausencia de ningún tipo de aumento de la capacidad productiva.
El Tribunal de Justicia observó que, si bien era realmente necesario que se tomaran en cuenta esos elementos para juzgar la compatibilidad de la ayuda con el mercado común, éstos no eran suficientes para alcanzar conclusión alguna al respecto dado que en virtud de la Decisión 88/167/CEE la Comisión estaba obligada a comprobar si podía verse falseada la competencia o el comercio intracomunitario. Sin embargo, esta institución no realizó ningún tipo de examen en ese sentido. (25) Por consiguiente, en opinión del Tribunal de Justicia, la Comisión no cumplió con su obligación, que se desprende de la Decisión 88/167/CEE y del artículo 92 del Tratado, de examinar si la ayuda falseaba la competencia o afectaba al comercio intracomunitario.
V Ampliación del procedimiento del apartado 2 del artículo 93 (26) Tras la sentencia del Tribunal de Justicia por la que se anulaba la Decisión de la Comisión relativa a la aplicación del procedimiento del apartado 2 del artículo 93 seguía abierto el procedimiento iniciado en 1988 y era necesario tomar una decisión definitiva al respecto. (27) Por lo tanto, para ajustarse a la sentencia del Tribunal de Justicia, el 14 de noviembre de 1995 la Comisión decidía ampliar el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 93 afirmando que, dado que únicamente había iniciado el procedimiento para examinar si la ayuda otorgada a Heracles se ajustaba a la Decisión 88/167/CEE, ahora tenía que modificar el procedimiento para poder llevar a cabo el examen de la compatibilidad de la misma con el artículo 92 tal como pedía el Tribunal de Justicia, sin menoscabar por ello el derecho del Gobierno griego a defenderla.
Por otro lado, en 1995 la Comisión manifestó que la ampliación de capital de Heracles constituía una ayuda en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 92 del Tratado CE, pero existen serias dudas de que la misma pudiera ser compatible con el mercado común. En su Decisión la Comisión planteaba también la cuestión de si la ayuda otorgada a Heracles debía limitarse al importe estrictamente necesario para recuperar su rentabilidad y, tras comparar a Heracles con su menor, pero rentable competidor Titan, llegaban a la conclusión de que la primera de ambas compañías disfrutaba de una sobrecapitalización de unos 5000 millones de dracmas griegas (15,5 millones de euros aproximadamente).
(28) Por carta de 29 de noviembre de 1995 la Comisión comunicaba a Grecia su decisión de ampliar el procedimiento contemplado en el apartado 2 del artículo 93. Por su parte, las Autoridades griegas remitieron a la Comisión, mediante carta de 13 de febrero de 1996, su respuesta al respecto, que se resume más adelante. (29) La Decisión de la Comisión de ampliar el procedimiento fue publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas(9). La Comisión invitó a los demás Estados miembros y partes interesadas a presentar sus observaciones sobre la medida en cuestión. Tres asociaciones nacionales de fabricantes de cemento y un competidor de Heracles, así como otras partes interesadas, transmitieron sus observaciones al respecto, que figuran en el anexo VI.
(30) Por carta de 17 de junio de 1996 la Comisión transmitió al Gobierno griego los comentarios de las terceras partes interesadas. Tras solicitar mediante carta de 23 de julio y 12 de septiembre de 1996 varias prórrogas del plazo de presentación de observaciones, las Autoridades griegas las remitieron a la Comisión mediante carta de 8 de noviembre de 1996 y, por su parte, Heracles facilitó información complementaria al respecto el 12 de diciembre de 1996 y el 23 de diciembre de 1996. A raíz de estas respuestas el 16 de enero de 1997 la Comisión solicitó al Gobierno griego que le enviara más detalles y éstos le fueron remitidos el 6 de febrero de 1997.
(31) A finales de verano y principios de otoño se celebró una serie de entrevistas entre los servicios de la Comisión y todas las partes interesadas: el 29 de julio de 1997 con la Agrupación de Fabricantes de Cemento de España (Oficimen), el 30 de julio de 1997 con AITEC, el 31 de julio de 1997 con los antiguos accionistas de Heracles, el 31 de julio de 1997 con Lafarge Coppée SA, el 1 de agosto de 1997 con los representantes de los fabricantes británicos de cemento y el 17 de septiembre de 1997 con Titan. El 19 de septiembre de 1997 se celebró una reunión conjunta con Heracles y el Gobierno griego.
(32) El 12 de agosto de 1997 la Comisión pidió información suplementaria a las Autoridades griegas, quienes remitieron su respuesta el 17 de noviembre de 1997. Titan remitió información suplementaria a la Comisión el 2 de diciembre de 1997. El 23 de enero de 1998 Heracles envió una nota a la Comisión. El 10 de febrero de 1998 las Autoridades griegas remitieron más información a la Comisión y el 6 de abril de 1998 Heracles entregó todavía más información a la Comisión. (33) El 5 de octubre se celebró una reunión con las Autoridades griegas y el 24 de noviembre el y 29 de diciembre de 1998 Heracles volvió a presentar más información.
El 12 de enero se celebró una nueva reunión a petición de los representantes de Heracles. El 8 de febrero las Autoridades griegas entregaron a la Comisión datos definitivos, con el resumen de todas las reuniones celebradas y de toda la información presentada. VI Observaciones recibidas durante el procedimiento contemplado en el apartado 2 del artículo 93 VI.1. Observaciones presentadas por Heracles y el Gobierno griego en el marco del procedimiento (34) Tras la primera Decisión de la Comisión adoptada en 1988 para iniciar el procedimiento, el 27 de abril de 1988 el Gobierno griego presentó sus primeras observaciones.
El 29 de junio de 1988 los representantes de Heracles y del Gobierno griego celebraron una reunión bilateral, tras la cual la Comisión solicitó más información mediante carta de 18 de julio de 1988, a la que recibió respuesta el 26 de octubre de 1988. El 30 de mayo de 1989 se celebró otra reunión, tras la cual las Autoridades griegas remitieron más información mediante carta de 18 de julio de 1989. El 13 de diciembre de 1989 se volvió a celebrar otra reunión, que fue seguida el 6 de marzo de 1990 de una nueva carta del Gobierno griego. El 19 de octubre, el 16 de noviembre de 1990 y el 11 de noviembre de 1991 se celebraron nuevas reuniones y el 3 de marzo de 1991 el Gobierno griego presentó por escrito más información.
(35) En 1988 el Gobierno griego rechazó tajantemente la posición de la Comisión alegando que la intervención de la OAE se había limitado a la cantidad mínima indispensable para garantizar la viabilidad de la empresa y que además había sido necesario mantener el precio nacional del cemento a niveles bajos y estables. El Gobierno griego negó también que se hubiera incrementado o se pudiera haber incrementado gracias a esa intervención la capacidad productiva de Heracles al tiempo que afirmaba que, si bien la ayuda regional complementaria había sido otorgada en 1985, todavía no había sido abonada y que de todos modos sin dicha ayuda la conversión de la deuda en capital iba a ser 3000 millones de dracmas griegas mayor.
Además el Gobierno griego presentó información sobre las inversiones de Heracles, donde se demostraba que efectivamente se había llevado a cabo una real reestructuración en esa empresa. (36) En 1989 el Gobierno griego anunció que aceptaba algunas de las demandas de la Comisión. Se suprimió el precio fijo nacional del cemento y se decidió incrementar el programa de inversiones de Heracles para el período 1987-1990 acelerando de este modo su reestructuración. Por último, el Gobierno griego decidió no conceder la ayuda regional complementaria. (37) En 1990 y 1991 la discusión se centró en el problema pendiente, a saber, el importe de la ayuda, y en la decisión del Gobierno griego de privatizar Heracles.
(38) A lo largo de todo el procedimiento iniciado ante el Tribunal de Justicia y durante toda la investigación oficial emprendida por la Comisión en 1988 y ampliada en 1995 el Gobierno griego se mantuvo en su convicción de que la conversión de una parte de la deuda de Heracles en acciones de la OAE, es decir, del Estado, no constituía en 1986 una ayuda estatal en el sentido del apartado 1 del artículo 92. Las Autoridades griegas criticaron a la Comisión por no haber comprobado si la intervención del Estado griego constituía realmente una ayuda en el sentido de dicho apartado 1 del artículo 92 cuando aquella institución comunitaria aprobó la ayuda en agosto de 1991 y por considerar simplemente que constituía una ayuda estatal cualquier intervención realizada en virtud de la Ley no 1386/83, fundamento legal de una medida de esa naturaleza, aprobada por la Comisión en octubre de 1987 en vritud de la letra b) del apartado 3 del artículo 92.
(39) En concreto, el Gobierno griego alegó que se cumplía el criterio del inversor privado dado que la inversión de 20775 millones de dracmas griegas otorgada a Heracles por el Estado griego generó un rendimiento de 120790 millones de dracmas griegas en los seis años transcurridos hasta que se privatizó la compañía en 1992. Además, el Gobierno griego seguía manteniendo que la ayuda no satisfacía todos los requisitos del apartado 1 del artículo 92 debido a la ausencia de comercio intracomunitario. El Gobierno griego observó que la comparación entre Heracles y Titan demostraba también que la ayuda no tuvo consecuencias negativas para el principal competidor de Heracles y que el importe de la ayuda fue realmente el mínimo indispensable para que Heracles pudiera seguir existiendo dado que las ventas de Titan no sufrieron merma alguna ni en Grecia ni en el extranjero ni se vio afectada su facturación.
Además, las cifras sobre los beneficios sin impuestos demuestran que éstos aumentaron en Titan tras la conversión de la deuda en acciones superando incluso los de Heracles. (40) Heracles suscribe totalmente en sus observaciones los comentarios del Gobierno griego alegando que la capitalización de su deuda no constituye una ayuda y que incluso si así fuera ésta debía haber sido aprobada íntegramente. Heracles insiste en el hecho de que la Comisión aprobó dicha ayuda en 1991 basándose en elementos y consideraciones que siguen vigentes hoy en día. Por consiguiente, si, basándose en esos mismos hechos, la Comisión llega a una conclusión diferente, tal decisión infringiría el principio de seguridad jurídica y atentaría contra la confianza en la Administración comunitaria.
Además, dado el tiempo transcurrido, la Comisión es claramente responsable de no haber emitido tal decisión en un plazo razonable. Heracles afirma también que es inadmisible que, en el supuesto de que se hayan respetado los principios administrativos de honestidad y fiabilidad, principios que las instituciones comunitarias deben cumplir en el ejercicio de sus competencias, los errores de los que éstas son fehacientemente responsables influyan indebidamente en un particular que actúa de buena fe ni que atenten o socaven sus intereses. VI.2. Reacciones de las terceras partes interesadas a) Reacciones a la comunicación de la Comisión de 11 de mayo de 1998(10) (41) Tras la decisión de 1988 de iniciar el procedimiento en contra de la ayuda otorgada a Heracles, la Comisión recibió las observaciones de otros tres Gobiernos de Estados miembros, de siete federaciones nacionales, de cuatro competidores de Heracles y de los antiguos accionistas de Heracles, que respaldaban en general la postura de la Comisión.
(42) Las federaciones de fabricantes de Bélgica, Países Bajos, Francia y Alemania recalcaron que sus miembros habían llevado a cabo rigurosos programas de reestructuración que incluían recortes de la capacidad productiva e importantes inversiones sin que hubiera mediado ayuda alguna. La federación belga añadió que sus mienbros tuvieron que hacer frente a importantes problemas en el mercado debido entre otras cosas a lo barato de la importaciones de cemento griego. La federación neerlandesa expresó su inquietud en referencia con el hecho de que la creación y mantenimiento de una excesiva capacidad productiva de Grecia gracias a la ayuda estatal habría obligado a la industria griega del cemento y especialmente a Heracles a vender grandes cantidades de cemento a otros países incluso a precios extremadamente bajos.
La federación alemana añadió por su parte que el cemento griego, especialmente el de Heracles, se ofertaba en países de Europa Occidental como Alemania a precios situados por debajo del coste comparable de producción. (43) La federación de empresas fabricantes y comercializadoras de materiales de construcción de Luxemburgo hizo hincapié en que el cemento producido por Heracles llegaba a través de los Países Bajos a Luxemburgo a precios un tercio más bajos que los practicados por la industria cementera de Luxemburgo. (44) La federación italiana de fabricantes de cemento protestó por el incremento de las importaciones a Italia de cemento griego a bajo precio, la mitad de las cuales procedían de Heracles.
Tanto la federación italiana, como un fabricante irlandés afirmaron que la industria cementera griega se había beneficiado de varios regímenes de ayudas y, especialmente, de ayudas a la exportación. Ninguna ayuda suplementaria de funcionamiento, como por ejemplo la conversión de la deuda en capital, podía cumplir los criterios del apartado 3 del artículo 92. (45) El Reino Unido criticó especialmente la concesión de una ayuda de reflotación no relacionada con ningún programa serio de reestructuración. (46) Dos competidores griegos de Heracles hicieron hincapié en que el mejor modo de ayudar a toda la industria griega del cemento en su conjunto era la supresión del control de precios del cemento en Grecia.
(47) Dinamarca y Alemania, una federación del Reino Unido y un fabricante danés criticaron en general la concesión de la ayuda. (48) La Comisión envió al Gobierno griego mediante carta de 18 de septiembre de 1989 las observaciones anteriormente mencionadas y el 6 de marzo de 1990 el Gobierno griego remitió sus comentarios al respecto. (49) En noviembre de 1990 los antiguos propietarios de Heracles presentaron información confidencial al respecto. Dicha información no pudo ser presentada ante el Gobierno griego y por lo tanto no debe tomarse en consideración. b) Reacciones a la comunicación de la Comisión de 21 de marzo de 1996(11) (50) A continuación figuran las reacciones de los interesados de terceros países a la comunicación de la Comisión sobre la ampliación del procedimiento en contra de la ayuda otorgada a Heracles.
Dichas reacciones incluyen la postura de un competidor de Heracles, de tres federaciones nacionales de fabricantes de cemento y de los antiguos accionistas de Heracles. Tras la ampliación del procedimiento, varios abogados representantes de un fabricante francés de cemento presentaron en numerosas ocasiones a la Comisión sus observaciones acerca de la ayuda en cuestión. (51) Las terceras partes defienden que la ayuda otorgada ilícitamente a Heracles no es compatible con el mercado común y que, por lo tanto, debe ser recuperada con sus correspondientes intereses. Las terceras partes consideran también que la ayuda no puede concederse en virtud de la letra b) del apartado 3 del artículo 92 por no contribuir a paliar perturbación grave alguna de la economía griega.
La Comisión no demostró el modo en que la ayuda en cuestión pudiera subsanar tal perturbación ni qué consecuencias habría tenido para la economía griega la denegación de la ayuda. Titan Cement Company SA (52) Titan, principal competidor de Heracles, afirma que la ayuda otorgada a esta última empresa le causó un grave perjuicio. Titan considera que la Comisión debería haber calculado una ayuda suficiente para reducir a un nivel financiable con el propio flujo de caja (cash flow) de la empresa los costes financieros generados por la deuda calculando el mínimo nivel de capitalización de la deuda necesario para garantizar la viabilidad de Heracles.
(53) Titan considera inadecuada por diferentes razones la política de la Comisión de comparar la situación financiera de Heracles con la de Titan. En primer lugar porque Titan no reconoce el criterio de la viabilidad de Heracles dado que ésta habría seguido siendo totalmente viable incluso si su situación financiera hubiera sido peor que la de Titan, principal empresa del sector. Además, era absolutamente normal que Heracles asumiera un mayor coste financiero dado que había realizado mayores inversiones y más recientemente que Titan. Y en segundo lugar Titan duda de la validez de los datos utilizados por la Comisión para realizar las comparaciones, especialmente de los referentes a 1987.
La industria cementera del Reino Unido (54) La industria cementera del Reino Unido(12) afirma que la ayuda otorgada a Heracles le permitió a esta compañía exportar al Reino Unido cantidades que no habrían podido serlo sin dicha ayuda (las cantidades exportadas por Heracles al Reino Unido pasaron de 12500 toneladas en 1986 a 388000 en 1988 manteniéndose durante el período 1989-1995 a niveles superiores a las 400000 toneladas). La ayuda permitió a Heracles producir cemento a bajo coste por unidad de trabajo sin el coste financiero generado por la creación de la planta para cuya construcción y modernización se empleó la ayuda.
La nueva rentabilidad le permitió a Heracles mantener sin beneficio alguno su importante nivel de exportaciones al Reino Unido. (55) La industria cementera del Reino Unido observa que, de no haber contado con la ayuda, Heracles no habría detenido en absoluto sus intercambios comerciales. Antes bien, se habría visto obligada a tomar a tiempo las oportunas medidas de reestructuración, incluida una probable racionalización de su capacidad productiva para responder a la demanda. La Comisión no aclara en su comunicación el modo en que dicha reestructuración podía perturbar gravemente la economía griega.
(56) El control de precios impuesto por el Estado en el mercado nacional impedía a los fabricantes realizar beneficios con la venta de cemento en dicho mercado y no hacía sino aumentar los problemas de carácter general con que ya se enfrentaba la industria cementera griega. Si el Gobierno griego hubiera tomado medidas para hacer frente a esa situación en 1986 en vez de hacerlo en 1989, es muy probable que se hubieran paliado los problemas del sector sin tener que recurrir a ayudas. Además, si, en vez de beneficiarse de una ayuda ilícita otorgada por el Gobierno griego, Heracles se hubiera dedicado a sanear sus finanzas, se habría podido racionalizar mucho antes el sector.
(57) La industria cementera del Reino Unido requiere de la Comisión que justifique si la ayuda otorgada a Heracles era necesaria y si contribuía a paliar alguna grave perturbación de la economía griega teniendo en cuenta que el Gobierno griego i) no concedió ayuda ilícita alguna a Halkis Cement Company permitiendo así el saneamiento de la compañía y haciendo posible la reestructuración de la industria cementera griega y ii) que recientemente ha tomado medidas para suprimir el control de precios a nivel nacional. (58) La industria cementera del Reino Unido pone sin embargo de relieve que esa comparación, basada en datos de 1987, resulta injustificadamente favorable a Heracles y que el análisis correcto demuestra que la capitalización real fue todavía mayor.
Las partes critican a la Comisión por haber tenido únicamente en cuenta el volumen de capital necesario para mantener la actividad de Heracles en su forma existente dando por supuesto que esa medida era necesaria para evitar perturbaciones en la economía griega. AITEC (59) En sus observaciones AITEC alude a las perturbaciones de la competencia generadas por el aumento de las exportaciones a Italia de Heracles a partir de 1988. El volumen de exportaciones de cemento a Italia de Heracles pasó de las 34000 toneladas de 1987 a las 885000 de 1991, lo que representa un aumento del 1 al 32 %. AITEC afirma que Heracles logró penetrar en el mercado italiano aplicando unos precios extremadamente bajos y practicando una política de precios agresiva.
AITEC aporta cifras que vienen a demostrar que el precio medio del cemento griego estaba un 22,5 % por debajo del italiano y hasta un 30 % por debajo del aplicado en el mercado nacional griego. (60) AITEC afirma que la ayuda otorgada a Heracles situó a esta compañía en una posición dominante frente a sus competidores italianos y le permitió hacerse con una parte importante del mercado italiano. El hecho de que no existiera una reestructuración ligada a la conversión de la deuda de Heracles en 1986 implicaba que la capacidad productiva de que estuvo disfrutando la empresa hasta 1985 iba a permanecer inalterada.
No obstante, la producción anual de Heracles aumentó a pesar de que entre 1988 y 1994 descendió considerablemente su número de empleados pasando de 3600 a 3000. Durante el mismo período, 1988-1994, el porcentaje de inversiones en relación con la facturación de la compañía pasó del 2 a 4 % aproximadamente. AITEC considera que ese aumento fue posible gracias a la ayuda recibida por Heracles, cuyas exportaciones a Italia produjeron, en opinión de AITEC, una pérdida global de 350 a 400 puestos de trabajo en ese país. Oficimen (61) Oficimen observa en su carta que lo que caracterizaba a la industria cementera griega es la exportación de la mayor parte de su producción.
Del volumen global de exportaciones de cemento griego durante el período 1989-1995 el porcentaje de las exportaciones a España pasó del 1 al 12%, es decir, un aumento de 62000 a 929000 toneladas en términos absolutos. El volumen de las exportaciones de Heracles a España pasó de las 29000 toneladas de 1989 a las 370000 de 1994, cantidad esta última que corresponde aproximadamente al 50 % de las exportaciones griegas a ese país en ese año. Oficimen afirma que el aumento del porcentaje de las exportaciones de Heracles durante ese quinquenio se debe a la ayuda otorgada por el Estado griego gracias a la cual pudo vender por debajo del coste de producción.
De modo que los fabricantes españoles de cemento se encontraron en una situación desfavorable frente a Heracles. Antiguos accionistas de Heracles (62) Los antiguos accionistas de Heracles se consieran a sí mismo partes interesadas puesto que el aumento del capital de la empresa tuvo como consecuencia su pérdida de control de la misma. Sus antiguos accionistas afirman además que no debe causar sorpresa la ampliación de capital de Heracles dado que el aumento de capital fue un intento encubierto de hacerse con el control de la empresa y por lo tanto no se llevó a cabo por razones puramente financieras.
Los antiguos accionistas sostienen que, al no ser previamente notificada, la ayuda fue otorgada ilícitamente contraviniendo la Directiva 77/91/CEE del Consejo(13), cuya última modificación la constituye el Acta de adhesión de Austria, de Finlandia y de Suecia (segunda Directiva sobre Derecho de sociedades). Todo ello les lleva a concluir que no puede considerarse compatible ayuda alguna sobre la base del apartado 3 del artículo 92 si el propio procedimiento de concesión de la misma infringe una disposición de Derecho comunitario, en este caso, la segunda Directiva sobre Derecho de sociedades, distinta de las estipuladas por los artículos 92, 93 y 94 del Tratado.
Aunque se considerara compatible con el mercado común, no debería haberse otorgado la ayuda si el procedimiento no se atenía a Derecho. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia los antiguos accionistas deben pues recuperar su antigua posición de control. Lafarge Coppée SA (63) Lafarge, empresa francesa fabricante de cemento, censuró a la Comisión por no tener en cuenta en su decisión de ampliar el procedimiento el hecho de que la ayuda otorgada a Heracles le iba a dar a esta empresa la posibilidad de absorber a otra compañía fabricante de cemento deficitaria, Halkis Cement Company, y por lo tanto aumentar todavía más su capacidad productiva.
Lafarge menciona indirectamente el hecho de que Heracles, que se halla bajo el control de Concretum SA a través de Cal-Nat SA, adquirió el 50 % de las acciones de Concretum SA en Halkis Cement Company. Concretum, SA posee el 70 % de las acciones de Halkis Cement Company. Lafarge afirma que, aunque ello no constituya una adquisición formal de Halkis Cement Company por parte de Heracles, desde el punto de vista económico el resultado es el mismo, a saber, la mejora de la capacidad productiva de dos fabricantes beneficiarios de una ayuda estatal. Lafarge considera por lo tanto que la ampliación del procedimiento es insuficiente y no incluye la cuestión de la unión económica entre Heracles y Halkis Cement Company.
VII Aplicación del artículo 92 del Tratado VII.1. Aplicación del apartado 1 del artículo 92 del Tratado (64) Por los motivos que expone a continuación la Comisión estima que la ayuda otorgada en 1986 a Heracles es incompatible con el mercado común en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 92 del Tratado por haberse financiado con recursos públicos en beneficio de una empresa concreta y haber falseado la competencia y haber afectado a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. (65) Tal como establece la Decisión 88/167/CEE relativa a la aplicación de la Ley no 1386/83, toda intervención de la OAE se considera una ayuda estatal.
Heracles, que llevaba siendo deficitaria desde 1983 y cuyas pérdidas ascendían a finales de 1985 a 7249 millones de dracmas griegas, aproximadamente tres veces su capital social de la época, se amparó en la Ley no 1386/83 en virtud de la Decisión Ministerial de 7 de agosto de 1986 para poder convertir su deuda en capital. Con la capitalización de los 27755 millones de dracmas griegas que Heracles debía a distintos organismos públicos, la compañía se hizo de pronto con un capital social diez veces mayor del que disponía, el 93 % del cual era público. (66) Tal como puntualizó la Comisión en su Decisión de 15 de noviembre de 1995 de ampliar el procedimiento contemplado en el apartado 2 del artículo 93, la ayuda otorgada a Heracles falseaba la competencia y afectaba y sigue afectando a los intercambios comerciales entre los Estados mienbros en el sentido del apartado 1 del artículo 92.
VII.2. Falseamiento de la competencia y consecuencias para el comercio entre los Estados miembros a) Mercado europeo del cemento(14) (67) El cemento es un bien comercial a pesar de que su bajo precio en relación con su peso sólo lo hace comeptitivo a poca distancia del país fabricante en caso de transporte terrestre. Por consiguiente, casi todo el comercio internacional de cemento tiene lugar en un reducido radio de acción desde el lugar de fabricación o bien se realiza por vía marítima en el caso de distancias más largas. (68) Las actividades de la industria cementera están estrechamente vinculadas con el sector de la construcción, que depende directamente de la situación económica.
El cemento constituye una importante materia básica en la construcción y la ingeniería civil, sectores en los que se suelen llevar a cabo importantes inversiones públicas y privadas. (69) La producción de cemento pasa por dos fases esenciales: - fabricación de un producto semiacabado llamado "clínker", que se obtiene calcinando a alta temperatura una mezcla de materias primas (arcilla, cal, etc.) previamente convertidas en pasta o polvo dependiendo del procedimiento de fabricación empleado, hidráulico o seco, - fabricación de un producto acabado obteniendo a partir de la mezcla homogénea de clínker y sulfato cálcico con añadidura o no, según el tipo de cemento, de algún otro material, saber, escoria, cenizas volantes, puzolana, polvo de relleno, etc.
(70) El cemento requiere grandes cantidades de energía. En las últimas décadas se han hecho importantes progresos en la reducción de la energía por tonelada necesaria para la produccón de cemento. (71) No se dispone de ningún criterio unánimemente aceptado para clasificar a las compañías o grupos fabricantes de cemento dado que existen distintos modos de evaluar la facturación y capacidad productiva. La facturación que figura en las cuentas consolidadas puede incluir actividades distintas de la fabricación de cemento y la existencia de filiales comerciales puede implicar que distintas cantidades de cemento sean producidas y distribuidas por la misma compañía.
La capacidad productiva de una sociedad anónima puede calcularse de diverso modo. Ello no obstante, se puede afirmar que las mayores compañías a nivel mundial con intereses en el sector cementero de la Comunidad son, por orden alfabético, las siguientes: Blue Circle (Reino Unido), Cemex (México), Dyckerhoff (Alemania), Heidelberger (Alemania), Holderbank (Suiza), Italcementi (Italia), Lafarge (Francia) y Scancem AB (Suecia). (72) Debido al descenso de la actividad en el sector de la construcción en toda Europa durante el período 1979-1985, el consumo total en la Comunidad pasó de los 164 millones de toneladas de 1979 a los 134 de 1985.
Por el contrario, durante la segunda parte de la década de los 80 el uso creciente del hormigón en la construcción de carreteras y del hormigón armado en la de traviesas para la red ferroviaria, así como la necesaria renovación de las infraestructuras, etc. contribuyeron al crecimiento de la demanda de cemento en los Estados miembros. La parte de todo el consumo comunitario procedente de la importación era bastante insignificante, del 3,9 % en 1979 y del 4,6 % en 1986. Entre 1979 y 1986 se mantuvo estable el total de las importaciones comunitarias con 6,4 milliones de toneladas. En Europa la producción total pasó de los 185 millones de toneladas de 1979 a los 153 de 1986 reflejando con ello el descenso del consumo y de la actividad del sector de la construcción durante ese período.
En 1986 el porcentaje de la producción comunitaria correspondiente a la exportación fue del 13 %, es decir, 19,1 millones de toneladas. (73) En Grecia, de 1979 a 1986, descendió el consumo de cemento al igual que ocurrió en el resto de la Comunidad. Sin embargo, esta tendencia negativa fue mucho mayor en el conjunto de la Comunidad que en dicho país. La parte de la producción griega en el mercado comunitario pasó del 6,5 % de 1979 al 8,6 % de 1986 debido a la conjunción del aumento de la producción griega con la reducción de la comunitaria. (74) Desde la segunda mitad de la década de los 70 hasta principios de la de los 80 los fabricantes griegos de cemento aumentaron su capacidad productiva en aproximadamente 7 millones de toneladas para dar respuesta a la fuerte demanda de los países de Oriente Medio, que en aquella época se hallaban en plena etapa de desarrollo gracias al alto nivel de los precios del petróleo.
Precisamente los mercados de exportación griegos eran tradicionalmente los países de Oriente Medio y de África Septentrional y hasta 1986 las exportaciones griegas de cemento a los Estados miembros fueron despreciables. No obstante, a partir de mediados de los años 80 la caída del precio del petróleo provocó el hundimiento de los mercados de Oriente Medio, que coincidió con la expansión de las empresas cementeras nacionales y produjo un formidable crecimiento de la capacidad productiva de la industria cementera griega generando con ello la necesidad de hallar nuevos mercados para una producción mucho mayor que la absorbible por el consumo nacional.
A partir de entonces los exportadores griegos han venido destinando hacia los Estados miembros una parte cada vez mayor de sus exportaciones. Mientras que en 1987 Grecia exportaba 6 millones de toneladas de cemento a terceros países y sólo 0,5 millones a los demás Estados miembros, en 1990 y 1992 esas cifras fueron respectivamente de 2,6 y 2,8 millones. (75) A finales de 1985 y principios de 1986 los fabricantes griegos se orientaron hacia Europa Occidental y especialmente hacia los mercados de, en su opinión, más fácil acceso, a saber, en primer lugar, el Reino Unido, porque allí registraba el cemento los precios más altos de Europa y, en segundo lugar, Italia, donde pequeñas asociaciones de consumidores y empresas de importación y exportación habían tomado la iniciativa de importar cemento griego. b) La estructura del sector cementero en Grecia(15) (76) La producción de cemento es uno de los sectores con mayor tradición de la industria griega.
Las dos más importantes compañías, Heracles y Titan, representan el 80 % del mercado griego del cemento con, aproximadamente, el 40 % cada una. La tercera compañía en importancia del ramo, Halkis Cement Company, dispone de una parte de mercado del 13-14 % y Halips del 6-7 %. Las partes de mercado de los cuatro fabricantes de cemento varían notablemente de una región a otra. La parte de mercado de cada compañía es mayor en las zonas más próximas a sus fábricas y centros de distribución. (77) El mercado nacional del cemento es un oligopolio. De los cuatro fabricantes de cemento sólo uno, Titan, es totalmente griego.
Las otras tres compañías están controladas por multinacionales extranjeras, y dos de ellas, Heracles y Halkis Cement Company, por la misma compañía italiana. Por consiguiente, en realidad sólo dos compañías, Heracles y Halkis Cement Company, controlan el 93 % del mercado nacional. El mercado presenta por lo tanto un alto grado de concentración. Actualmente no hay competencia exterior en el mercado nacional porque las importaciones son despreciables y a las empresas extranjeras no les resulta fácil instalarse en Grecia debido al acceso restringido de ese mercado: severa legislación medioambiental, licencias de explotación, como en el resto de países europeos, alto coste del transporte, posición dominante y ventajas comparativas de las empresas griegas, etc.
(78) Por lo que se refiere a la evolución en Grecia a partir de mediados de los 80 hasta 1994 de la parte de mercado de cada una de las cuatro empresas griegas, Titan, Heracles, Halkis Cement Company y Halips, el Govierno griego presentó a la Comisión la información siguiente: Parte nacional de mercado de los fabricantes griegos de cemento de 1985 a 1994 >SITIO PARA UN CUADRO> (79) Por lo que se refiere a la rentabilidad y los indicadores financieros de la industria cementera griega a partir de la década de los 80, el beneficio operativo bruto por tonelada durante el período 1979-1985 experimentó un incremento global debido a la rentabilidad del coste de funcionamiento y ello a pesar de que hubieran descendido los precios de exportación y los del mercado nacional se hubieran mantenido a niveles comparativamente bajos.
El análisis de los beneficios de la industria cementera griega con y sin aplicación de las cargas financieras evidencia el efecto negativo de los mismos para la rentabilidad del sector. El alto nivel de éstas se debe a la financiación de la modernización del sector. Además, dichas cargas siguieron aumentando dado que la mayoría de los préstamos contraídos a largo plazo para modernizar las instalaciones se realizaron en moneda extraniera y cada devaluación de la dracma griega generaba un incremento de los intereses con el consecuente aumento de la deuda y un efecto directo en la estructura financiera de las compañías.
Entre 1979 y 1985 la dracma griega fue devaluada 3,2 veces frente al dólar estadounidense. Beneficios consolidados de la industria cementera griega >SITIO PARA UN CUADRO> (80) Por lo que se refiere a los indicadores financieros de la industria cementera griega, las pérdidas acumuladas en 1985 por la estructura financiera de dos de las compañías ocasionaron la total erosión del valor contable de su patrimonio neto, que generó a su vez un patrimonio neto negativo en todo el sector. El cuadro que figura a continuación demuestra que: - el endeudamiento del sector se deterioró a partir de 1982 y en 1985 los compromisos a corto y largo plazo superaban el total del activo, que se financiaba con préstamos a corto y largo plazo, - la liquidez, que hasta 1982 fue satisfactoria, también se acabó deteriorando como consecuencia de los graves problemas de caja (cash flow) de todo el sector, - las rentabilidas (beneficios netos) también se acabó deteriorando durante ese período.
Ratios financieras de la industria cementera griega >SITIO PARA UN CUADRO> A continuación figura el perfil respectivo de cada fabricante griego en 1985: >SITIO PARA UN CUADRO> (81) Por lo que se refiere a los factores cruciales en aquella época para el desarrollo de la industria cementera en Grecia, hay que señalar que el precio de venta en el mercado nacional era más bajo que el de otros mercados nacionales comunitarios. Ello se debía en parte al hecho de que en Grecia el precio del cemento era fijado por el Estado. A partir de 1983 se redujeron drásticamente los precios griegos a la exportación y ello resultó igual de perjudicial para todas las empresas comunitarias del sector.
Tal como ya se ha afirmado anteriormente, gran parte de los préstamos a largo plazo que a principios de los años 80 se emplearon para financiar inversiones consistían en moneda extranjera. Ello generó problemas en el sector debido a la debilidad de la dracma griega frente a otras divisas. Los fabricantes tuvieron que hacer frente a considerables cargas financieras, que durante el período 1983-1985 ocasionaron graves pérdidas en todo el sector. (82) Por último, el precio de la energía constituía una parte importante de los costes de la industria cementera. El coste de la energía (carbón, petróleo y electricidad) tenía una relevancia especial para la industria cementera griega por suponer el 53 % del total frente al promedio del 39 % en el resto de Europa en 1984.
De todos modos, en Grecia, a partir de 1984, el carbón, principal combustible de las cementeras griegas y comunitarias, se abarató sobremanera. c) Desarrollo del modelo exportador de Heracles (83) La industria cementera griega constituye tradicionalmente un importante sector exportador. Las exportaciones griegas crecieron notablemente durante el período 1979-1986 pasando de los 4,9 millones de toneladas de 1979 a los 7,6 millones de 1985. En 1985 el 55,9 % de la producción griega de cemento se destinó a la exportación frente al 43,6 % en 1990 y el 51,7 % en 1995. La industria cementera griega presenta frente a sus competidores varias ventajas que le permiten exportar con eficacia.
En primer lugar, dada la especial configuración geogrífica del país, las fábricas pueden instalarse en lugares próximos tanto de las canteras, como de los puertos marítimos habida cuenta de que el transporte marítimo del cemento es el económicamente más interesante para grandes distancias. En segundo lugar, las empresas griegas, cuya mayoría dispone de instalaciones modernas, disfrutan también de un bajo coste de producción por disponer de fábricas de gran tamaño. Y, en tercer lugar, las mayores empresas griegas disponen de sus propios buques para el transporte del cemento. (84) Heracles es la mayor empresa griega exportadora.
En 1983 y 1984 las exportaciones de Heracles descendieron un 6 %, pero en 1985 aumentaron un 3 % al igual que las de las demás compañías cementeras del país. En 1986 y 1987 se mantuvieron en los niveles de 1985 y en 1988 volvieron a descender un 18 % mientras que el conjunto de todas las exportaciones griegas lo hicieron en un 11,3 %. >SITIO PARA UN CUADRO> (85) Durante el período 1985-1987, la parte de las exportaciones de Heracles destinada a los Estados miembros pasó del 14,8 % al 18,8 %. (86) De ello se deduce que con la ayuda estatal otorgada a Heracles se consiguió mantener a flote a esa compañía permitiéndole exportar una creciente parte de su producción a otros Estados miembros.
Por todos esos motivos la ampliación de capital de Heracles constituye una ayuda en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 92 del Tratado dado que falsea la competencia y afecta al comercio entre los Estados miembros. (87) La Comisión no comparte por consiguiente la aseveración del Gobierno griego según la cual la ayuda otorgada a Heracles no constituía una ayuda en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 92 del Tratado. La afirmación de que, al no existir un comercio intracomunitario, no se cumplían todos los criterios dispuestos en dicho apartado 1 del artículo 92 del Tratado tampoco es aceptable dado que, tal como observó el Tribunal de Justicia en su sentencia, desde el principio era previsible que las exportaciones de cemento griego iban a ser dirigidas hacia determinados Estados miembros de la Comunidad.
(88) En aquella época el Gobierno griego corrió un riesgo que ningún otro inversor se habría podido permitir. En cualquier caso el Gobierno griego no consiguió demostrar que Heracles podía haber hallado en el mercado de capitales los medios necesarios para sanear su situación ni que, a juzgar por la estructura y perspectivas de la compañía, la ayuda estatal otorgada a Heracles no constituía tal ayuda porque cabía esperar, en un plazo de tiempo aceptable, una razonable rentabilidad a través de dividendos o ampliación de capital. (89) En opinión de la Comisión, el Gobierno griego, sosteniendo por un lado que se respetó el principio del inversor privado, se contradice a sí mismo por otro: declara que los problemas financieros a los que tuvo que hacer frente Heracles en 1986 tenían su origen en problemas a corto plazo de la economía y justifica la Ley no 1386/83 y las operaciones de la OAE afirmando que fueron la respuesta adecuada a la especial situación económica por la que atravesaba el país.
(90) Dado que no notificó la ayuda antes de proceder a la ampliación de capital, el Gobierno griego no respetó sus obligaciones en el sentido de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado. Además, la obligación de notificar de conformidad con la Decisión 88/167/CEE casos concretos de intervención en empresas sujetas a la Ley no 1386/83 con trescientos o más empleados en el caso de sectores no sensibles o con cien o más en el de sectores sensibles era condición sine qua non para que la Comisión pudiera dar su aprobación a dicha Ley en 1987. De ello se desprende pues que la ayuda fue otorgada ilícitamente.
VIII Apreciación de la compatibilidad de la ayuda con el mercado común a efectos de lo dispuesto en el artículo 92 VIII.1. Casos de excepción contemplados en los apartados 2 y 3 del artículo 92 del Tratado (91) A la vista de todo lo expuesto la Comisión tiene la obligación de determinar si procede aplicar a la ayuda otorgada a Heracles lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 92, en cuyo caso cabría establecer un caso de excepción a la prohibición de carácter general impuesta por el apartado 1 de dicho artículo 92. (92) La excepción contemplada en el apartado 2 del artículo 92 no puede aplicarse en el presente caso dada la naturaleza de la intervención, en absoluto destinada a la consecución de los objetivos establecidos en dicho apartado.
(93) Si bien puede afirmarse que Grecia reúne todos los requisitos necesarios para beneficiarse de la excepción contemplada en la letra a) del apartado 3 del artículo 92, a saber, que se fomente el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida es anormalmente bajo o en las que existe una grave situación de subempleo, el concepto de desarrollo económico empleado en dicho apartado se basa principalmente en la concesión de ayudas para llevar a cabo nuevas inversiones o ampliaciones o reconversiones de empresas que incluyan inversiones materiales y su coste. La ampliación del capital de Heracles no puede acogerse por lo tanto a este caso de excepción.
(94) Tampoco puede aplicarse a la ayuda otorgada a Heracles la letra c) del apartado 3 del artículo 92 dado que aquélla no tenía por objetivo contribuir al desarrollo de determinadas actividades ni de determinadas regiones económicas. De modo que la ayuda no tenía objetivos regionales algunos ni iba destinada a la reestructuración de la empresa. (95) Tampoco puede aplicarse a la ayuda otorgada a Heracles la letra d) del apartado 3 del artículo 92 dado que aquélla no tenía por objetivo el fomento de la cultura ni la conservación del patrimonio. (96) Tampoco es aplicable en este caso la excepción contemplada en la letra b) del apartado 3 del artículo 92, a saber, la referente a las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo, dado que la ayuda en cuestión no tenía por objetivo la realización de tal proyecto.
(97) La Ley n° 1386/83, aprobada por la Comisión en virtud de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 del artículo 92 con el fin de paliar una grave perturbación de la economía griega, constituyó efectivamente el fundamento jurídico para la concesión de la ayuda a Heracles, pero la concesión de una ayuda individual sólo podía ser aprobada a título excepcional. VIII.2. Aplicación de la letra b) del apartado 3 del artículo 92 (98) Tal como se acaba de mencionar, la Ley no 1386/83 constituyó el fundamento jurídico para la concesión de la ayuda a Heracles. La aplicación de dicha Ley dependía no obstante de una serie de requisitos entre los que figuraba la obligación del Gobierno griego de notificar los casos en los que se superaran determinados límites.
La exigencia de notificar dichos casos tenía por objetivo permitirle a la Comisión examinar las repercusiones que pudieran tener para la competencia y el comercio intracomunitario. (99) La Comisión hace hincapié en el hecho de que la ayuda otorgada a Heracles no era un caso aislado, sino parte constitutiva de un programa global de la OAE. El deterioro de la situación económica de Grecia se prolongó hasta octubre de 1985. Tanto los desequilibrios internos, como los externos habían creado un situación muy difícil que exigía medidas políticas perentorias. En septiembre de 1985 las Autoridades griegas tuvieron que hacer frente a dispendiosos pagos en el extranjero y a graves presiones en los tipos de cambio.
En octubre de 1985 introdujeron un programa de estabilización económica y reconstrucción que incluía la devaluación de la dracma griega en un 15 %, la introdcción de un programa de finanza obligatoria libre de impuestos para las importaciones, la total revisión de la indiciación salarial, significativos ajustes fiscales y una política monetaria y crediticia más servera. Hasta la puesta en marcha del programa de austeridad fueron muchas las empresas griegas que tuvieron que hacer frente a dificultades financieras generadas por la anterior política salarial, las restricciones al despido de trabajadores, el control de precios, los tipos de interés y la sobrevaloración de la dracma griega.
Al dar su aprobación a la Ley no 1386/83 mediante la Decisión 88/167/CEE, la Comisión puntualizó que era necesario que las empresas griegas maximizaran sus resultados económicos para que se pudieran alcanzar los objetivos del programa de austeridad. Habida cuenta del gran esfuerzo realizado por el Gobierno griego para invertir el sentido de las políticas anteriores mediante el programa de austeridad de octubre de 1985, se consideró que la Ley no 1386/83 y las medidas de la OAE formaban parte de dicho programa y eran compatibles con lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 del artículo 92.
(100) Por lo que se refiere al objetivo de la ayuda, a saber, subsanar una grave perturbación de la economía griega a través del saneamiento de Heracles y de su consecuente ampliación de capital, hay que señalar que esa empresa tenía y sigue teniendo gran importancia para la economía griega. El Gobierno griego tuvo a bien precisar este importante dato en su carta de 3 de diciembre de 1987 en la que afirmaba que de no haber mediado la intervención de la OAE se habría visto amenazada la propia existencia de la mayor industria cementera del país, con una plantilla de unos 2000 trabajadores empleados directamente en el segundo sector exportador en importancia de Grecia.
Ello habría tenido graves repercusiones sociales y regionales y habría influido negativamente en la balanza de pagos griega. (101) La Comisión observa que, de conformidad con el Tratado, el importe de la ayuda debe limitarse al nivel estrictamente necesario para la consecución de los objetivos planteados evitándose así que dicha ayuda pueda falsear la competencia. (102) A la vista de lo expuesto la Comisión acepta que la ayuda otorgada a Heracles fuera imprescindible para lograr los objetivos de las medidas tomadas por las Autoridades griegas para hacer frente a los graves problemas de la economía griega, pero en su opinión dicha ayuda no se limitó al nivel estrictamente necesario porque iba más allá del objetivo de paliar las graves perturbaciones de la economía del país y por lo tanto falseaba la competencia y afectaba al comercio entre los Estados miembros en un grado incompatible con el mercado común.
La consecuencia inmediata de las medidas tomadas en favor de Heracles fue la cancelación de la deuda, el considerable ahorro que supuso no tener que pagar intereses por la parte de la deuda recapitalizada ni por los compromisos contraídos con organismos públicos. Al recapitalizarse la deuda y no tenerse que pagar intereses o plazos a los acreedores aumentó considerablemente la liquidez de la empresa y ello le permitió ofrecer mejores condiciones de pago a sus clientes nacionales y extranjeros y exportar a los Estados miembros una parte mayor de su producción. De manera que, gracias al aumento de las exportaciones y a la orientación de las mismas hacia otros Estados miembros, la empresa mejoró su competitividad.
De todos modos únicamente podía considerarse compatible con lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 del artículo 92 del Tratado la parte de la ayuda imprescindible para garantizar el futuro de Heracles, pero que no afectara al comercio entre los Estados miembros en un grado contrario al mercado común ni situara a la empresa en una posición dominante frente a sus competidores. La parte de la ayuda que responde realmente al objetivo de paliar las graves perturbaciones de la economía griega afectó al comercio en el sentido de que, merced a la intervención pública, la compañía pudo seguir con sus actividades y aumentó sus exportaciones al resto de los Estados miembros, pero en un grado contrario al mercado común.
Hay que situar el aumento de las exportaciones de Heracles hacia otros Estados miembros en el marco de la reorientación global de las exportaciones griegas hacia otros Estados miembros que se registró a partir de 1986. Tal como se afirmó anteriormente, el hundimiento de los mercados de Oriente Medio, tradicionales clientes de las exportaciones griegas, ocasionó la desviación hacia los Estados miembros de una parte reciente de la producción de todos los exportadores griegos gracias principalmente a la competitividad de las exportaciones griegas frente a la producción europea, insuficiente durante el período 1986-1990 para cubrir las necesidades generadas por el consumo interior.
(103) Con el fin de poder calcular la parte de la ayuda incompatible con lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 del artículo 92 por haber superado el objetivo marcado de paliar las graves perturbaciones de la economía griega y colocar a la empresa en mejor situación financiera de lo necesario para garantizar su futuro a largo plazo, la Comisión hace a continuación un análisis de la evolución económica y de la situación financiera de Heracles y expone el método más adecuado para el cálculo de dicha parte. a) Evolución económica y situación financiera de Heracles (104) Heracles estuvo registrando pérdidas hasta 1983.
En 1985 la compañía tuvo que hacer frente a gravísimos problemas financieros al arrojar en su balance anual un capital negativo de 2163 millones de dracmas griegas, un resultado neto negativo de 4216 millones y un resultado negativo por actividades corrientes de 4623 millones. A finales de 1985 las pérdidas acumuladas ascendían a 7249 millones de dracmas griegas. (105) En 1985 y 1986, es decir, antes de la intervención pública, la situación de Heracles era la siguiente: - la compañía disponía de instalaciones de producción modernas gracias a un importante programa de inversiones realizado a principios de los 80 siendo el año 1983 el último en que se desembolsó un gran capital en este sentido, - dicho programa de inversiones se llevó a cabo en gran medida, si bien no exclusivamente, gracias a un préstamo complementario contraído en el exterior, - la devaluación de la dracma griega tuvo consecuencias negativas para el coste de dicho préstamo, - la previsión de ingresos procedentes de las ventas se vio perjudicada por el control de precios a nivel nacional. - la dismunición de la demanda en los tradicionales mercados de exportación de Heracles en Oriente Medio coincidió con la crisis del precio del petróleo de 1985/1986, que redujo la posibilidad de que los países exportadores de crudo financiaran importantes programas en el sector de la construcción.
(106) Debido a su endeudamiento la compañía tuvo que hacer frente a unas cargas financieras que no sólo tuvieron nefastas consecuencias en su rentabilidad, sino que incluso acabaron por poner en peligro su liquidez. Sin embargo, tenía perspectivas de registrar una mejora relativamente importante de la rentabilidad de la producción gracias a las inversiones llevadas a cabo a principios de los 80. (107) Para evitar la quiebra financiera de la compañía, el Gobierno griego, en virtud de la Decisión Ministerial de 7 de agosto de 1986, convirtió en capital social los 27755 millones de dracmas griegas de deuda contraídos por Heracles con varios organismos financieros.
De este modo Heracles se libró de una parte de su deuda ahorrándose el pago de los intereses y el de dividendos a los accionistas. La compañía se recuperó y pudo seguir exportando una parte de su producción a los demás Estados miembros. (108) >SITIO PARA UN CUADRO> (109) >SITIO PARA UN CUADRO> (110) Tal como se desprende de los balances anuales de Heracles, la situación financiera previa a la conversión de la deuda en capital social era especialmente precaria al ocasionar la carga financiera de la deuda importantes pérdidas de capital. No obstante, hay que señalar que durante los años más críticos para la actividad de la empresa Heracles siguió registrando resultados de explotación positivos prescindiendo de dichas cargas financieras y que los decepcionantes resultados de explotación obedecían en gran medida a la situación de especial debilidad del conjunto de la economía griega. b) Métodos alternativos de cálculo de la parte de la ayuda no destinada al mínimo necesario (111) Tal como se afirmó anteriormente, al ampliar el procedimiento contemplado en el apartado 2 del artículo 93(16) y conocer la sentencia y conocer la sentencia del Tribunal de Justicia, se le plantearon a la Comisión serias dudas sobre si la ayuda otorgada a Heracles era compatible con el mercado común.
La Comisión dudaba concretamente de la legalidad de aplicar a Heracles la excepción contemplada en la letra b) del apartado 3 del artículo 92. Dicha institución era de la opinión de que la ayuda otorgada a Heracles podía situar a esta empresa en una posición competitiva más ventajosa de lo que habría sido estrictamente necesario para su viabilidad. (112) Al cotejar el coste financiero de Titan y Heracles con sus respectivas facturaciones y volúmenes de ventas, la Comisión concluyó que Heracles disponía de un excedente de capital de aproximadamente 5000 millones de dracmas griegas y que, por lo tanto, la ayuda no se había limitado a lo estrictamente necesario.
(113) Tras la ampliación del procedimiento contemplado en el apartado 2 del artículo 93, la Comisión recibió numerosos comentarios de las partes terceras acerca incluso del método de cálculo del nivel mínimo de capitalización de la deuda necesario para la viabilidad de Heracles. (114) La "British Cement Association" encargó un estudio por cuenta de sus miembros al profesor George Yarrow (Hertford College) sobre las consecuencias económicas de la ayuda. En su primer informe el profesor Yarrow calcula el nivel de sobrecapitalización de Heracles analizando el flujo de caja (cash flow) de la compañía según de desprende de sus balances.
A petición de la Comisión, la industria cementera británica solicitó más información al profesor Yarrow dado que a las conclusiones del primer informe se había llegado en una evaluación ex-post y aquéllas sólo podían utilizarse como pruebas de hechos posteriores a la concesión de la ayuda. (115) Sin embargo, en su posterior evaluación ex-ante y en los cálculos basados en el cotejo de las estructuras financieras el profesor Yarrow llegaba a la conclusión de que en conjunto, en comparación con las de Titan, las inversiones de Heracles habían disfrutado del mismo nivel de subvención, a saber, similar nivel de deuda y capital y similar nivel de pagos y cargas por préstamos y capital.
Independientemente de otros factores, los datos sobre las depreciaciones y los activos indican que a mitad de los 80 la capacidad de endeudamiento de Heracles doblaba la de Titan. La British Cement Association llegó a la conclusión de que la conversión de la deuda de Heracles en 1986 superó el nivel mínimo necesario en 15500 millones de dracmas griegas. (116) En su denuncia, Titan afirma que el nivel de capitalización era excesivo y que una conversión de tal magnitud no sólo era innecesaria, sino también desproporcionada en relación con el tamaño y las necesidades de la compañía. En opinión de Titan el nivel mínimo de capitalización de la deuda que habría bastado para asegurar la viablilidad de Heracles habría sido el que le hubiera permitido seguir garantizando el servicio de la deuda y la actividad productiva.
Para ello, Titan analizó el flujo de caja (cash flow) posterior a 1986 puesto que con él se financia el servicio de la deuda. (117) De acuerdo con sus cálculos, basados en las cifras de carácter financiero de los balances anuales de Heracles, Titan concluía que a partir de 1987 Heracles generó suficiente liquidez como para poder soportar una deuda suplementaria de como mínimo 15000 o 20000 millones de dracmas griegas de haberse renegociado el servicio de la deuda de los últimos años. (118) Para demostrar que la conversión en 1986 de la deuda en capital social no le brindó sobrecapitalización alguna, Heracles presentó a la Comisión un informe elaborado por los profesores Iosíf Hassíd (Universidad del Pireo) y Emannuíl Sakellís (Universidad Pándeios de Atenas), quienes cotejaron varios indicadores de la estructura financiera de Heracles con los de cuatro grandes muestreos de fabricantes mundiales de cemento(17).
Las muestras no incluían únicamente empresas viables, sino también otras en dificultades. (119) El objetivo de dicho informe era establecer en cuánto habría habido que aumentar el patrimonio neto de Heracles a 31 de diciembre de 1985 para garantizar la viabilidad de la empresa. Para que una empresa pueda ser considerada viable, el capital a largo plazo de la misma debe superar el valor de su activo fijo. De no ser así, la empresa deberá financiar una parte de su capital activo a través del endeudamiento a corto plazo, en cuyo caso no gozará de una situación saneada en tanto en cuanto su capital circulante, que incluye también las existencias no fácilmente ralizables, no base para cubrir sus compromisos a corto plazo.
(120) Para determinar la cantidad de deuda a corto plazo que debe convertirse en capital, se ha empleado información financiera procedente de los balances de las cuatro muestras. De este modo se puede calcular la media de los indicadores financieros individuales y de grupo y emplear la media geométrica de las cuatro muestras como valor crítico hacia el que la estructura financiera de Heracles habría debido converger. Se calcularon las ratios siguientes: i) patrimonio neto más compromisos a largo plazo dividido por el activo fijo, ii) activo fijo dividido por el patrimonio neto y iii) índice Z, es decir, la solvencia.
(121) Según la primera ratio, el importe en que se hubiera debido aumentar el capital a largo plazo de Heracles era de 27500 millones de dracmas griegas. Ello significa que el pasivo a corto plazo debería haber sido convertido por dicho valor bien en préstamos a largo plazo o bien en capital para poder situarse al nivel de las cuatro muestras. En agosto de 1986 se convirtió en capital el pasivo a corto plazo por un total de 20200 millones de dracmas griegas, representando los 7500 millones restantes la conversión en capital de préstamos a largo plazo, pero en realidad se realizó una capitalización por una cantidad menor de la que arroja la ratio.
Las demás ratios arrojan un resultado similar. (122) Para examinar en qué grado la conversión de la deuda fue mayor de lo necesario para mantener la viabilidad de la empresa, la Comisión considera que, tal como hizo en noviembre de 1995 al ampliar el procedimiento del apartado 2 del artículo 93 y debido a la especificidad del mercado del cemento en Grecia, procede comparar Heracles con su competidor Titan, ciertamente menor, pero de rentabilidad constante. Esa comparación se justifica por el hecho de que ambas compañías operaban en circunstancias económicas igual de difíciles y tenían que hacer frente a similares gastos de personal, energía e intereses.
De hecho, las condiciones reinantes en el mercado para los fabricantes griegos en el momento de la capitalización diferían significativamente de las de sus competidores europeos, especialmente en lo que se refiere al entorno macroeconómico, precios y condiciones de los factores de producción, obligaciones jurídicas impuestas por el Derecho de sociedades, régimen de fijación de precios y dependencia del mercado de la exportación. (123) Además, por lo que se refiere al año financiero tomado como referencia, la Comisión considera, al igual que hizo al decidir ampliar el procedimiento del apartado 2 del artículo 93, que 1987 era el año más adecuado para ser empleado como referencia dado que fue el primer año de funcionamiento normal de Heracles tras haber recibido la ayuda.
Esta comparación permite examinar la situación en el momento en que tuvo lugar la intervención pública. (124) La Comisión considera que la comparación entre la estructura financiera de Heracles y la de Titan debe realizarse basándose en tres ratios financieras, a saber, las cargas financieras netas por facturación, las cargas financieras por tonelada vendida y las cargas financieras por tonelada producida. A la luz la información facilitada en el curso del procedimiento iniciado en virtud del apartado 2 del artículo 93, la Comisión es de la opinión de que es conveniente añadir una tercera ratio, a saber, las cargas financieras por tonelada producida, a las otras dos empleadas en su Decisión de noviembre de 1995 para ampliar dicho procedimiento.
De este modo la Comisión puede comparar más fidedignamente ambas compañías al compensar las diferentes estrategias de suministro que se derivan, en un caso, del almacenamiento del producción y, en otro, del suministro directo de la misma. (125) Gracias a la información facilitada el 8 de febrero de 1999 por las Autoridades griegas, que le ofrecía a la Comisión una mejor documentación con que justificar su conclusiones finales, esta institución pudo mejorar el método financiero de cálculo de la sobrecapitalización de Heracles basándolo en correlaciones más detalladas tanto de las cargas financieras de Heracles, como de las de Titan, de las que se dedujeron los ingresos por cobro de intereses de participaciones.
(126) De este modo la Comisión observa que las cargas financieras netas de Titan representaban el 10,1 % de su facturación, mientras que las de Heracles eran sólo del 8,1 %. Por lo que se refiere al coste financiero neto en relación con el volume de ventas, el coeficiente de Titan era de 469,9 dracmas griegas/toneladas y el de Heracles de 392,7, mientras que el coste financiero neto por tonelada producida arrojaba un coeficiente de 423,5 dracmas griegas/tonelada en el caso de Titan y de 471,2 en el de Heracles. (127) A raíz del cálculo del importe medio teórico de los gastos financieros netos que se ahorró Heracles al aplicar los mismos valores que Titan, la Comisión concluye que la sobrecapitalización de aquella compañía asciende a 2488 millones de dracmas griegas, unos 7 millones de euros.
(128) Este método implica una menor diferencia entre las cargas financieras de ambas compañías y, por consiguiente, una sobrecapitalización de Heracles menor en comparación con la situación financiera de Titan. La razón por la que se aplica dicho método radica en el hecho de que, al ser ambas netas, las cargas financieras empleadas en la comparación entre Heracles y Titan constituyen importes equivalentes y por lo tanto comparables. En el mundo de las finanzas se prefieren para este tipo de análisis las cargas financieras netas a las brutas porque son más precisas. (129) El importe de 2488 millones de dracmas griegas representa el importe de la sobrecapitalización de la deuda que superaba el nivel necesario para garantizar la viabilidad a largo plazo de Heracles.
Dicha sobrecapitalización provocó perturbaciones en el mercado europeo del cemento al situar a la compañía en una posición dominante que le permitió aumentar sus exportaciones y reorientarlas hacia los Estados miembros. Esta parte de la ayuda, que no era necesaria para garantizar la viabilidad de Heracles, no tenía por objetivo paliar disfunción alguna de la economía griega y situó indebidamente a la compañía en un situación más favorable que la de sus competidores, lo que es incompatible con lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 del artículo 92. Procede por lo tanto recuperar ese importe para restaurar el status quo en la competencia.
(130) El método empleado le ha permitido a la Comisión calcular la sobrecapitalización de Heracles sobre la base de la información de que disponía en el momento de la intervención pública, es decir, sin consideraciones ex-post basadas en hechos que hubieran tenido lugar con posterioridad a la conversión de la ayuda y que no se hubieran conocido en el momento de la intervención pública. Por todas esas razones la Comisión se muestra en desacuerdo con el método de Titan para calcular el exceso de capital de Heracles porque se basa en el análisis de la facturación posterior a 1986 y en su capacidad de garantizar el servicio de la deuda.
(131) Además, el método de la Comisión para determinar la sobrecapitalización de Heracles vincula directamente las cargas financieras de ambas compañías con su producción, expresada en valores físicos y monetarios. Ello permite rechazar toda una serie de suposiciones artificiales hechas por British Cement Association sobre el exceso de capital de Heracles tales como la similar estructura financiera de Titan y Heracles y el similar nivel de deuda y capital empleado en financiar las actividades de ambas compañías, presunción que no se corresponde totalmente con la realidad de la época.
(132) Por otra parte, la Comisión cuestiona también el método empleado por Heracles para demostrar que no se había producido sobrecapitalización alguna de esta compañía dado que se basaba en la comparación realizada con numerosos fabricantes internacionales de cemento. Tal como se afirmó anteriormente, las condiciones de mercado en las que en aquella época tenían que actuar los fabricantes griegos diferían sensiblemente de las de sus competidores a nivel mundial de modo que no puede considerarse correcto un análisis que se base en la comparación de ratios financieras de compañías que operan en un entorno y condiciones distintos.
(133) Este análisis se hace eco no sólo de las dudas de la sobre la compatibilidad de la ayuda en cuestión, sino también de su examen de los efectos perturbadores que dicha ayuda tuvo a nivel comunitario. Actuando de este modo la Comisión pudo evaluar si la ayuda fue otorgada con arreglo a la Decisión 88/167/CEE, es decir, con arreglo a la Ley no 1386/83, así como con arreglo al artículo 92 del Tratado. En dicho análisis se pone de manifiesto que la conversión en 1986 de una parte de la deuda de Heracles en capital pudo efectivamente realizarse de conformidad con la Decisión 88/167/CEE y con la Ley no 1386/83.
(134) Por lo que se refiere a la compatibilidad de la ayuda con el artículo 92 del Tratado, dicho análisis demuestra también que parte del importe total de la ayuda, es decir, 25267 millones de dracmas griegas, puede considerarse compatible con el mercado común en el sentido de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 del artículo 92 del Tratado al poner remedio a una grave perturbación de la economía griega sin por ello afectar al comercio en un grado contrario al mercado común ni situar indebidamente a la compañía en cuestión en una posición dominante frente a sus competidores. Ahora bien, también deja claro dicho análisis que Heracles se benefició de una sobrecapitalización de 2488 millones de dracmas griegas, por lo que, para rectificar el efecto perturbador del mercado, la Comisión pide al Gobierno griego que recupere dicha cantidad, cuyos intereses se calcularán por el período comprendido entre la fecha de concesión de la ayuda y la de devolución del importe en cuestión sobre la base del tipo de referencia empleado para el cálculo de la subvención equivalente a las ayudas regionales en el momento de la concesión de la ayuda.
(135) Con la realización de dicho análisis la Comisión cumple pues con su obligación de verificar si la ayuda falseó la competencia y afectó al comercio intracomunitario, obligación que le fue impuesta por el Tribunal de Justicia cuando ésta institución anuló la Decisión de la Comisión de dar su aprobación a la ayuda otorgada a Heracles. IX Conclusiones (136) El análisis efectuado por la Comisión pone pues de manifiesto que la ayuda es ilegal y en parte incompatible con el mercado común. (137) La compañía Heracles afirma que cualquier revocación de la Decisión de la Comisión sobre la compatibilidad de la ayuda vulnera los principios administrativos de honestidad y fiabilidad.
En cuanto a la observación de Heracles según la cual los hechos en los que la Comisión basa su Decisión siguen siendo los mismos, hay que señalar que la sentencia del Tribunal de Justicia exige de la Comisión no sólo que evalúe los efectos previsibles de la ayuda, sino también que examine, indirectamente por lo menos, los que se hayan observado efectivamente durante el período 1986-1991. De modo que los hechos que debe tener en cuenta la Comisión no son únicamente los relacionados con el momento de la concesión de la ayuda, sino también los que tuvieron lugar con posterioridad. (138) Además, la Comisión resalta que el Tribunal de Justicia, de acuerdo con su jurisprudencia(18) y a la luz del carácter obligatorio del control de las ayudas estatales que lleva a cabo la Comisión en virtud del artículo 93 del Tratado, considera que en principio las empresas beneficiarias de una ayuda no pueden pretender, escudándose en la confianza legítima, que la ayuda sea legal a menos que la misma haya sido concedida con arreglo al procedimiento que establece dicho artículo.
El hecho de que la Comisión hubiera en un principio aprobado la ayuda otorgada a Heracles no es razón suficiente para que esa sociedad pueda alegar el principio de confianza legítima dado que en seguida se interpuso recurso ante el Tribunal contra la Decisión de la Comisión, que seguidamente fue anulada. De modo que el error de la Comisión no exime a Grecia de las consecuencias de su actuación ilícita. HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN: Artículo 1 La ampliación de capital por valor de 27755 millones de dracmas griegas en favor de Heracles General Cement Company constituye una ayuda a efectos del apartado 1 del artículo 92 del Tratado CE.
Parte del importe de dicha ayuda equivalente a 25267 millones de dracmas griegas se considera compatible con el mercado común dado que reúne los requisitos expuestos en la letra b) del apartado 3 del artículo 92 del Tratado. El resto de dicha ayuda, equivalente a 2488 millones de dracmas griegas, es incompatible con el mercado común. Artículo 2 1. Grecia tomará todas las medidas necesarias para que el beneficiario le devuelva la ayuda incompatible mencionada en el artículo 1, otorgada ilícitamente, y para recuperar la parte de la misma equivalente a 2488 millones de dracmas griegas, mencionada en el artículo 1.
2. La recuperación se efectuará de acuerdo con los procedimientos de la legislación nacional. Al importe recuperado se le aplicarán los intreses debidos por el período comprendido entre la fecha de concesión de la ayuda y la de la recuperación de la misma. Los intereses se calcularán sobre la base del tipo de referencia empleado para el cálculo de la subvención equivalente a las ayudas regionales en el momento de la concesión de la ayuda. Artículo 3 Grecia informará a la Comisión en un plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión, de las medidas adoptadas en cumplimiento de la misma.
Artículo 4 El destinario de la presente Decisión será la República Helénica. Hecho en Bruselas, el 17 de marzo de 1999. Por la Comisión Karel VAN MIERT Miembro de la Comisión (1) DO C 84 de 21.3.1996, p. 3. (2) Asuntos acumulados T-447/93, T-448/93 y T-449/93: AITEC contra Comisión (Recopilación 1995, p. II-1971). (3) DO C 1 de 4.1.1992, p. 4. (4) DO L 76 de 22.3.1988, p. 18. (5) DO C 124 de 11.5.1988, p. 4. (6) Véase la nota 3. (7) DO L 73 de 20.3.1991, p. 27. (8) Véase la nota 3. (9) Véase la nota 1. (10) Véase la nota 5. (11) Véase la nota 1. (12) Los comentarios del sector cementero del Reino Unido reflejan los de la Asociación de fabricantes de cemento británicos y los de sus tres miembros (Blue Circle, Castle y Rugby).
Con la denominación de industria cementera del Reino Unido se hace referencia a todas esas partes. (13) DO L 26 de 30.1.1977, p. 1. (14) Institute of Economic and Industrial Research: "The Competitiveness of the Greek Industry, Part D, The Cement Industry", Atenas, junio de 1987 (informe 6 elaborado por cuenta de la DG III de la Comisión Europea). (15) La información que figura en este capítulo sobre el sector griego del cemento se basan principalemente en los dos informes siguientes: i) Institute of Economic and Industrial Research: "The Competitiveness of the Greek Industry, Part D, The Cement Industry", Atenas, junio de 1987 (informe elaborado por cuenta de la DG III de la Comisión Europea) y ii) Institute of Economic and Industrial Research: "The Cement Industry", Atenas, 1997.
(16) Véase la nota 1. (17) 1a muestra: Troy Almanac of Business and Financial Ratios (441 empresas fabricantes de cemento) durante el período comprendido entre julio de 1984 y junio de 1985). 2a muestra: bases de datos Value Line (todos los fabricantes de cemento de Estados Unidos de América en 1985). 3a muestra: Robert Morris & Associates: "Annual Statement Studies" (209 empresas fabricantes de cemento y productos afines durante el período comprendido entre abril de 1985 y marzo de 1986). 4a muestra: Robert Morris & Associates: "Anual Statement Studies" (136 empresas fabricantes de hormigón durante el período comprendido entre abril de 1985 y marzo de 1986).
(18) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1990 sobre el asunto C-5/89: Comisión contra Alemania (Recopilación 1990, p. I-3437), apartado 14, y sentencia de 14 de enero de 1997 sobre el asunto C-169/95: España contra Comisión (Recopilación 1997, p. I-0135), apartado 53.