2000/484/CE: Decisión de la Comisión, de 29 de junio de 2000, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 81 del Tratado CE (Asuntos IV/36.456/F3 - Inntrepreneur y IV/36.492/F3 - Spring) [notificada con el número C(2000) 1591] (El texto en lengua inglesa es el único auténtico) Diario Oficial n° L 195 de 01/08/2000 p. 0049 - 0057 Decisión de la Comisión de 29 de junio de 2000 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 81 del Tratado CE (Asuntos IV/36.456/F3 - Inntrepreneur y IV/36.492/F3 - Spring) [notificada con el número C(2000) 1591] (El texto en lengua inglesa es el único auténtico) (2000/484/CE) LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, Visto el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado(1), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) no 1216/1990(2), y, en particular, su artículo 2, Vistas las solicitudes de declaración negativa y las notificaciones de exención presentadas el 27 de marzo de 1997 por Inntrepreneur Pub Company Ltd e Inntrepreneur Beer Supply Company Ltd y el 29 de abril de 1997 por Spring Inns Limited, de conformidad con los artículos 2 y 4 del Reglamento no 17, Tras haberse publicado un resumen de la solicitud y la notificación de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento no 17(3), Previa consulta al Comité consultivo de prácticas restrictivas y posiciones dominantes, Considerando lo siguiente:
I. HECHOS A. INTRODUCCIÓN (1) El 27 de marzo de 1997, las empresas Inntrepreneur Pub Company Ltd (en lo sucesivo "IPCL") e Inntrepreneur Beer Supply Company Ltd (en lo sucesivo "Tibsco") notificaron, de conformidad con el artículo 4 del Reglamento no 17 del Consejo, los modelos de contrato de arrendamiento (en lo sucesivo "los arrendamientos") utilizados para el arrendamiento por parte de IPCL y sus empresas asociadas de establecimientos expendedores de bebidas con licencia plena(4) en el Reino Unido. Los contratos de arrendamiento tienen el formato utilizado a partir del 1 de enero de 1997 e incorporan un acta de modificación y un acuerdo de venta.
(2) El 29 de abril de 1997, Spring Inns Limited (en lo sucesivo "Spring") notificó, de conformidad con el artículo 4 del Reglamento no 17, los arrendamientos utilizados para el alquiler por parte de Spring y empresas asociadas de establecimientos con licencia en el Reino Unido. Los arrendamientos de Spring tienen también el formato utilizado por IPCL, es decir, el utilizado a partir del 1 de enero de 1997 e incorporan un acta de modificación y un acuerdo de venta. (3) Mediante carta de 23 de febrero de 1998, las partes notificantes incluyeron The Grand Pub Company Ltd (en lo sucesivo "GPC") como parte en ambas notificaciones y completaron dichas notificaciones con información sobre el funcionamiento de los arrendamientos posteriores al 28 de marzo de 1998.
(4) Las partes notificantes solicitaron una declaración negativa para los arrendamientos o la confirmación de que éstos podían acogerse a la aplicación del Reglamento (CEE) no 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva(5), cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) no 1588/97(6) o a una exención individual en virtud del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE. Dicho Reglamento contiene en su título II disposiciones especiales relativas a los acuerdos de suministro de cerveza.
(5) Para el período anterior al 28 de marzo de 1998 se publicaron dos Comunicaciones(7) en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de conformidad con el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento no 17. Mediante carta de 23 de noviembre de 1999, que se hizo pública el 24 de enero de 1999, las partes, IPCL y Spring, llegaron a un acuerdo sobre una carta administrativa de exención. La Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento no 17 sobre la situación posterior al 28 de marzo de 1998, cuando cambió la estructura de suministro de cerveza.
Por carta de 23 de noviembre de 1999, la parte notificante informó a la Comisión de que solicitaba una decisión para el período posterior al 28 de marzo de 1998. La presente Decisión, por consiguiente, se refiere únicamente a la situación posterior al 28 de marzo de 1998. B. LAS PARTES GPC (6) El 21 de septiembre de 1997, GPC, empresa creada por el banco de inversiones japonés Nomura, firmó un acuerdo para adquirir las empresas de bares IPCL y Spring. En virtud del acuerdo de 21 de septiembre de 1997, GPC adquirió una opción de compra (y los vendedores, una opción de venta) del capital social de IPCL y de Spring.
Esa opción se materializó el 27 de marzo de 1998. (7) Tras haberse materializado la opción, IPCL, Spring y el nuevo proveedor nombrado en virtud de los arrendamientos, Supply Line, se convirtieron en filiales propiedad al cien por cien de GPC y, a 29 de marzo de 1998, GPC o sus filiales eran usufructuarios de los establecimientos arrendados. (8) A 27 de marzo de 1998, el patrimonio de IPCL comprendía unos 2898 locales o bares con licencia para consumo in situ; 2286 establecimientos tenían arrendamientos de larga duración con IPCL, principalmente de 20 años, y otros 612 tenían acuerdos más cortos, de menos de 3 años, o acuerdos temporales de menor duración incluso.
(9) A 28 de marzo de 1998, 851 establecimientos estaban alquilados mediante arrendamientos de larga duración con Spring, principalmente de 20 años, y 555 en virtud de arrendamientos de menor duración o temporales. (10) GPC firmó un acuerdo para vender 310 bares a Scottish & Newcastle plc, venta que tuvo lugar el 29 de marzo de 1998. Tras ello, GPC contaba con 3996 bares. El 1 de noviembre de 1999, GPC contaba con unos 1000 bares. (11) El 9 de febrero de 1998, GPC notificó a la Comisión sus acuerdos de suministro de cerveza en el mercado anterior con cerveceras para uso posterior al 28 de marzo de 1998 (asunto IV/36.916/F3).
Este asunto fue cerrado por la Comisión después del envío de una declaración negativa a GPC el 11 de marzo de 1998. Ninguno de los 15 acuerdos de suministro de marcas con cerveceros individuales notificados entonces contenía restricciones en la política de compra de GPC tales como obligaciones de compra exclusiva, de compras mínimas, de almacenamiento o de renuncia a la competencia. Los arrendatarios tienen la posibilidad de comprar cualquier marca incluida en la lista de precios de GPC. El 1 de noviembre de 1999, GPC había suscrito 18 acuerdos de suministro con cerveceros. Los arrendatarios (12) La otra parte de los acuerdos de arrendamiento está constituida por particulares o empresas que, por lo general, poseen un solo establecimiento con licencia para consumo de bebidas alcohólicas in situ.
C. EL MERCADO (13) En el Reino Unido el mercado de consumo de cerveza in situ ha cambiado perceptiblemente durante la última década. Un factor importante en estos cambios fue el informe de la Comisión de monopolios y fusiones de 1989 (en lo sucesivo "MMC") sobre el suministro de cerveza y la legislación aplicable, que incluía varias recomendaciones dirigidas a flexibilizar la tradicional vinculación (obligación de compra en exclusiva y prohibición de competencia) entre cerveceros y bares. La mayoría de las recomendaciones del informe se aplicaron, principalmente a través de dos normas de 1989, la Orden de distribución de cerveza (a establecimientos vinculados) y la Orden de distribución (para acuerdos de préstamo, licencias y precios al por mayor) (en lo sucesivo "las Órdenes").
La primera de ellas impuso los siguientes cambios a los "cerveceros nacionales", es decir, los que cuentan con más de 2000 establecimientos con licencia plena: - sus arrendatarios estarían libres de obligaciones por lo que respecta a bebidas distintas de la cerveza y a cervezas de bajo contenido alcohólico, - sus arrendatarios tendrían derecho a comprar una cerveza ale de barril (cerveza con fermentación en barril)(8) a una fuente de suministro distinta del cervecero/propietario, es decir, la "cláusula relativa a la cerveza alternativa", y - sólo se les permitiría imponer la obligación a cierto número de bares, lo que les obligaba a vender o liberar de la obligación a unos 11000 bares de los 60000 estimados en el Reino Unido.
Factores relacionados con la demanda (14) La cerveza puede venderse a través de establecimientos con licencia para consumo in situ tales como bares, hoteles y restaurantes, o en locales sin licencia plena como supermercados y otros comercios autorizados. Además, se calcula que las importaciones realizadas por particulares, con pago de derechos, principalmente procedentes de Calais, supusieron casi el 5 % del consumo total de cerveza en el Reino Unido en 1998. La proporción del volumen de ventas realizada por los locales con licencia plena fue del 68 % en 1998. Con excepción de Irlanda, éste sigue siendo el porcentaje más elevado de la Comunidad.
(15) El consumo de cerveza de barril supuso en 1998 el 61 % del consumo total. Ésta es también, a excepción de Irlanda, la cifra más elevada de la Comunidad. Los bares británicos también ofrecen mayor variedad de cervezas de barril que ningún otro sitio de la Comunidad, con una media de 6,5 marcas por bar. Factores relacionados con la oferta Fabricación de la cerveza (16) En 1998, los cuatro cerveceros nacionales aún en actividad, Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing y Whitbread, suministraron el 78 % de la cerveza vendida en el mercado británico. El índice Herfindahl-Hirschmann (en lo sucesivo "HHI"), utilizado para calcular la concentración del mercado, era, para el mercado británico de cerveza y en función de la cuota de mercado de las empresas cerveceras nacionales, de 1678 en 1996(9).
Un HHI situado entre 1000 y 1800 es indicativo de un mercado "moderadamente concentrado". La mayor competencia de precios entre mayoristas, que puede relacionarse con la emergencia de cadenas de bares (véase el considerando 18), ha llevado a la reciente consolidación al nivel de fabricación puesto que las empresas cerveceras regionales, especialmente, intentan conseguir las necesarias economías de escala. En 1999, existían por el momento cinco cerveceros regionales(10). Venta al por mayor (17) Las Órdenes originaron la venta de parte del patrimonio vinculado a las cerveceras nacionales. Se esperaba que esto liberalizaría el sector y aumentaría la participación de los mayoristas tradicionales.
Sin embargo, en 1995-1996 los mayoristas tradicionales solamente supusieron un 6 % de la distribución, frente a un 5 % en 1985. Los cerveceros nacionales aún dominan el sector al por mayor, con una cuota de distribución similar a la de su producción. Como los cerveceros regionales tampoco requieren los servicios de los mayoristas tradicionales, eso ha supuesto un crecimiento marginal del sector mayorista tradicional, junto con la disminución general de la venta de cerveza y la eficacia creciente de los mayoristas nacionales. (18) Los bares vendidos por las cerveceras nacionales fueron comprados principalmente por cadenas de bares o por cerveceras regionales.
Por lo general, las cadenas disponen de sus propias fuentes de abastecimiento al por mayor o son abastecidas directamente por los fabricantes. Venta al por menor (19) En el Reino Unido la venta al por menor de cerveza y otras bebidas alcohólicas para el consumo in situ requiere la autorización de un tribunal local. Actualmente existen tres clases distintas de autorizaciones(11): - autorización general: el cliente puede adquirir bebidas alcohólicas sin estar alojado o consumir alimentos. Actualmente existen, aproximadamente, 83100 de estas autorizaciones, de las cuales unas 57000(12) son para bares; el resto incluye hoteles y bares especializados en vinos (wine bars); - autorización restringida: para consumir bebidas, el cliente debe alojarse o consumir alimentos.
Disponen de una autorización de este tipo unos 32300 hoteles privados y restaurantes; - clubes: es indispensable ser socio para poder consumir bebidas. Abarca unos 31500 locales, principalmente copropiedad de los socios. (20) El siguiente cuadro indica cómo se vendió la cerveza a través de los diversos canales al por menor en 1997: a) establecimientos vinculados a las cerveceras, b) establecimientos gestionados por las cerveceras, c) establecimientos vinculados a cadenas independientes de bares que no son fabricantes de cerveza (incluidos IPCL y Spring), d) locales gestionados por cadenas independientes de bares que no son fabricantes de cerveza, e) establecimientos vinculados mediante préstamo, f) establecimientos no vinculados o libres.
Los datos de 1997 provienen de la Asociación de cerveceros y vendedores minoristas autorizados (Brewers and Licensed Retailers Association, en lo sucesivo, "BLRA") e incluyen estimaciones para los no miembros. Cuadro 1: Mercado de consumo de cerveza in situ en el Reino Unido >SITIO PARA UN CUADRO> (21) La cifra del 10 % de ventas en establecimientos vinculados a las cerveceras incluye las compras obligatorias de los arrendatarios y de cerveza de barril que compran, con descuento, los arrendatarios de las cerveceras nacionales a la cervecera arrendadora(13). La cifra no incluye las compras de cerveza alternativa de otro proveedor.
(22) La cifra del 18,1 %, correspondiente a las ventas realizadas en 1997 por los establecimientos vinculados incluye el volumen total que el operador de este tipo de bares adquiere a un proveedor con el que está vinculado por préstamo. Este volumen puede superar las cantidades obligatorias previstas en el acuerdo de préstamo. Sin embargo no se puede determinar qué proporción de esta cifra corresponde a compras superiores a la cantidad vinculada por préstamo. La cifra del 18,1 % no incluye las compras "libres" a otros proveedores por parte del operador de un bar vinculado por préstamo. (23) Aunque el cuadro anterior da una idea del mercado general de consumo in situ al describir la propiedad de los establecimientos, también puede señalarse que, por categoría de establecimientos con licencia, el 70 % de la cerveza se vende a través de los aproximadamente 57000 bares existentes, el 20 % en clubes y el 10 % en restaurantes, hoteles, bares especializados en vinos, etc. con autorización plena o restringida (según datos de 1995).
(24) Las Órdenes también redujeron el alcance restrictivo de los acuerdos de préstamo, al permitir su rescisión en cualquier momento previa notificación por parte del arrendatario con tres meses de antelación. Además, las Órdenes han reconocido a los bares beneficiarios de préstamos comerciales concedidos por las cerveceras nacionales el derecho a vender cerveza de otro fabricante. De la información suministrada por la BLRA (tras una encuesta específica realizada en 1996) se deduce que la duración habitual de un préstamo es de 5 o 10 años y la duración real media de casi 4. Treinta y una cerveceras tenían unos 37000 préstamos en circulación al final del período de la encuesta (tenían casi 35000 al comienzo) con casi 8000 nuevos préstamos celebrados en el año y más de 5000 reembolsados.
El valor de los préstamos reembolsados durante el período excedió el valor de los nuevos préstamos (a antiguos o nuevos clientes); un 2 % del capital en circulación se amortizó como créditos incobrables. El valor medio de un préstamo es de alrededor de 30000 libras esterlinas. (25) Parece haber dos tipos de préstamos, los relativamente pequeños (con un valor de casi 5000 libras esterlinas al comienzo del período de la encuesta pero de solamente algo menos de 2000 al final) que suelen ofrecerse a pequeños bares libres de vínculos y que parecen ser muy volátiles. Por otra parte, hay préstamos mucho más importantes a grandes establecimientos como clubes (cuyo valor medio es de unas 60000 libras esterlinas) que, por lo general, no son exclusivos.
No obstante, las obligaciones de compra suelen atañer a cantidades específicas de cerveza. La BLRA no ha hecho estimaciones del volumen destinado a estos préstamos desglosado en grandes o pequeños, ni del número de (grandes) contratos de préstamo no exclusivos, ni del porcentaje total del consumo in situ con relación al total a que corresponden estos contratos no exclusivos, ni tampoco del porcentaje de las cantidades de cerveza estipuladas en los contratos de préstamo con relación al total. No se ha determinado la proporción del préstamo que reembolsa el gerente del bar con fondos procedentes de otro préstamo concedido por otra cervecera (a cambio de una nueva vinculación).
Las ventas de cerveza efectuadas a través de contratos de préstamo han disminuido en los dos últimos años y, entre 1994 y 1997, el valor de los reembolsos de préstamos ha superado al de los préstamos nuevos. Competencia entre fabricantes de cerveza (26) A nivel mayorista, las principales cerveceras tienen garantizado un determinado volumen de ventas a través de los bares de su propiedad que están vinculados a ellas o que ellas mismas gestionan. Para abastecer al resto del mercado tienen que competir con sus rivales; para ello suelen celebrar acuerdos individuales de suministro con locales libres de vínculos (con o sin acuerdos de préstamo) y acuerdos de suministro con cadenas de bares o con otras cerveceras (con o sin "vínculos" como los impuestos por las obligaciones mínimas de compra y almacenamiento y por la prohibición de competencia).
Los factores que intervienen en esta competencia son principalmente los precios y el prestigio de las marcas, aunque las cerveceras intentan también captar ventas ofreciendo algunas ventajas tales como apoyo publicitario. Acceso al mercado de fabricación de cerveza (27) Los principales obstáculos para penetrar en el mercado a este nivel radican en la necesidad de hallar salidas seguras para la producción y de tener acceso a un sistema de distribución. Toda nueva empresa debe conseguir contratos de suministro para abastecer a establecimientos libres, cadenas de bares o bares pertenecientes a las cerveceras, integrando su producción en la gama de cervezas que éstas ofrecen o (si se trata de una cervecera nacional) o vendiendo su cerveza como "cerveza alternativa".
La existencia de marcas muy conocidas en manos de los competidores puede constituir otro obstáculo al acceso o a la expansión de las cerveceras. Este problema puede ser mayor en el caso de las cervezas lager, que en general se comercializan a nivel nacional y en relación con las cuales las economías de escala en materia publicitaria pueden hacer menos viable una penetración en el mercado a pequeña escala. Las dificultades que surgen en este ámbito van en aumento visto el considerable incremento del gasto en publicidad de las marcas nacionales de lager durante los dos últimos años, incluso en función de las marcas.
(28) La necesidad de dar salida a la producción es ahora menor gracias a la aplicación de las Órdenes, ya que se ha reducido la proporción del mercado sujeta a vínculos y han aparecido nuevas empresas de bares. Para una nueva empresa cervecera resulta más fácil celebrar acuerdos de suministro con una cadena de establecimientos que con bares independientes. Es relativamente fácil establecer un sistema de distribución limitado al suministro de depósitos al por mayor de las otras cerveceras o mayoristas, pero es más difícil acceder a los puntos de venta individuales. (29) La mayoría de los fabricantes extranjeros de cerveza (lager en su mayoría) han decidido entrar en el mercado británico a través de acuerdos exclusivos de licencia con cerveceras nacionales, en virtud de los cuales la cerveza se fabrica en el Reino Unido y se vende como parte del repertorio de marcas del fabricante nacional.
Normalmente estas cervezas lager extranjeras se venden como marcas de prestigio y cuentan con un importante soporte publicitario. No obstante, existe un caso de un fabricante que entró en el mercado británico directamente. Anheuser Busch se ha convertido recientemente en fabricante de cerveza en el Reino Unido, al absorber la antigua fábrica Courage de Mortlake para fabricar la lager Budweiser. Acceso al mercado de distribución minorista (30) Los bares únicamente compiten con los demás bares de la misma localidad. En términos generales, cada zona aplica un precio local a un determinado tipo de prestaciones, que engloba todo lo que ofrece el bar (instalaciones y servicios, ambiente) y no sólo el precio de la cerveza.
(31) Los obstáculos para el acceso al mercado minorista son relativamente escasos. El único importante es la existencia de una normativa para la concesión de autorizaciones, que puede impedir que se abran nuevos bares a menos que sean necesarios. Esta ley no se aplica de forma estricta en todo el Reino Unido, pero cuando sí se hace puede dificultar la apertura de un establecimiento en una determinada localidad. Además, en algunas zonas se tiende actualmente a denegar la autorización por motivos fundamentalmente de orden público. Sin embargo, una determinada cadena de bares ha conseguido abrir más de 100 establecimientos de nueva creación en los últimos años.
Modificaciones en los acuerdos entre arrendatarios y propietarios de bares (32) Desde siempre, los bares se alquilaban mediante contratos "tradicionales" a corto plazo. Las cerveceras se hacían cargo de la estructura del edificio y de su equipamiento y los arrendatarios se comprometían a vender la cerveza suministrada por los propietarios, además de otras bebidas y comida. A raíz del informe de la MMC, los arrendatarios de Inglaterra y País de Gales accedieron a una mayor seguridad en sus contratos(14), ya que éstos fueron incluidos en el ámbito de aplicación de la Landlord and Tenant Act (Ley de arrendamiento) de 1994.
No obstante, mucho antes de la recomendación de la MMC habían aparecido ya los primeros contratos de arrendamiento a largo plazo en los que se establecía la plena responsabilidad de las reparaciones y el mantenimiento, contratos que garantizaban en cierta medida la continuidad del arrendamiento y la posibilidad de traspasar el contrato. D. ACUERDOS (33) En los arrendamientos posteriores al 28 de marzo de 1998, GPC usa: a) el contrato normalizado de arrendamiento para períodos largos, entre 10 y 30 años, con obligación de reparación y seguro, y b) el contrato de arrendamiento por un período determinado, entre 3 y 5 años.
Ambos incluyen un acuerdo de compra y un acta de adaptación. (34) El acuerdo de compra establece la estructura de los descuentos. El acta de adaptación: a) incorpora el acuerdo de compra en el arrendamiento existente, b) introduce una nueva obligación de compra de cerveza pero permite a IPCL variar el vínculo para ligarlo a marcas, c) elimina la obligación de compra mínima y la penalización en caso de no alcanzarla, que figuraban en los arrendamientos concedidos por IPCL y Spring anteriores al 1 de febrero de 1997, d) permite reconsiderar hasta el 31 de marzo de 1998, a efectos de la renta, las disposiciones del acuerdo de compra, e) introduce la posibilidad de que la renta a pagar por los arrendatarios sea fijada por un experto a un nivel fijo, f) permite que los arrendatarios soliciten una revisión de la renta si ha concluido el acuerdo de compra; dicha revisión podría ser a la baja pero no hasta un nivel inferior a la renta anterior al momento en que se aceptó el nuevo acuerdo de compra.
(35) Los arrendamientos posteriores al 28 de marzo de 1998 no contienen la disposición cerveza alternativa. Sin embargo no contienen la obligación de compra de sidra, cerveza sin alcohol y de bajo contenido de alcohol. Obligación de compra de cerveza (36) El arrendatario acuerda comprar todas los tipos especificados de cerveza que precisa para despachar en su establecimiento sólo a la empresa o a sus representantes. Por "tipos especificados" se entienden los siguientes tipos de cerveza: light, pale o bitter ale, export o premium ale, mild ale, brown ale, strong alec (incluido el vino de cebada, bitter stout o porter, sweet stout, lager, export o premium lager, strong lager, diet pils (o cerveza extra con bajo contenido en hidratos de carbono) y cerveza con bajo contenido en hidratos de carbono (o "lite") (37) Las marcas o denominaciones de los tipos especificados de cerveza se indican en la lista de precios de la empresa, que puede añadir, sustituir o eliminar marcas o denominaciones de la lista de precios.
(38) Exceptuando la cláusula de cerveza alternativa, el arrendatario no podrá vender o proponer vender en su bar ningún tipo especificado de cerveza no suministrado por la empresa ni cualquier tipo no especificado a menos que: a) esté envasada en botella, lata u otro recipiente pequeño, o b) sea de barril y su venta en barril sea habitual o necesaria para satisfacer una demanda suficiente de los clientes del arrendatario(15). (39) El arrendatario no debe hacer publicidad en el local de mercancías no suministradas por la empresa excepto en la misma proporción en que dichas mercancías contribuyen al volumen de ventas total del arrendatario en el local.
II. VALORACIÓN JURÍDICA APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 81 1. Mercado de referencia 1.1. Mercado de productos de referencia (40) El mercado de productos de referencias abarca, en principio, todos los bienes o servicios que el consumidor considera, por sus características, precio o uso que se pretende hacer de ellos, razonablemente intercambiables entre sí(16). Como sostuvo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia Delimitis(17), "el mercado afectado se define, en primer lugar, en función de la naturaleza de la actividad económica de que se trate, en este caso, la venta de cerveza.
Ésta se lleva a cabo tanto por la vía del comercio al por menor como por la de los establecimientos de bebidas. Desde el punto de vista del consumidor, el sector de los establecimientos de bebidas, que comprende especialmente los bares(18) y restaurantes, se distingue del sector del comercio al por menor, debido a que la venta en los establecimientos de bebidas está asociada, no sólo a la mera compra de una mercancía, sino asimismo a la prestación de servicios, y porque el consumo de cerveza en los establecimientos de bebidas no depende básicamente de consideraciones de carácter económico.
Esta especificidad de las ventas en los establecimientos de bebidas se confirma por el hecho de que las fábricas de cerveza hayan organizado sistemas de distribución propios para este sector, que precisa instalaciones especiales, y de que los precios practicados en este sector sean, en general, superiores a los practicados para las ventas en el comercio al por menor". (41) En atención al sistema de autorizaciones específico del Reino Unido, se ha de precisar qué secciones de los tres tipos distintos de establecimientos expendedores de bebidas (considerando 19) forman el mercado de productos de referencia de "bares y restaurantes".
A este respecto debemos referirnos al apartado 43 de la Comunicación relativa a los Reglamentos (CEE) no 1983/83 y (CEE) n° 1984/83 de la Comisión, relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva y de acuerdos de compra exclusiva(19) donde se dice que el concepto de establecimientos para la venta y el consumo de bebida abarca cualquier tipo de establecimientos con licencia utilizados para este fin. También se incluyen los clubes privados. Eso es algo comprensible, ya que todos estos puntos de venta, en los que también se incluyen los establecimientos con autorizaciones restringidas, tienen en común que las bebidas se adquieren para ser consumidas dentro del local y que en ellos existe un componente sustancial de prestación de servicios.
La Comisión reconoce que los precios de la cerveza consumida en los clubes se sitúan por debajo de los aplicados en los bares. En diciembre de 1994 eran entre un 82 y un 83 % más bajos que los practicados en los bares(20). No obstante, este dato refleja en gran medida el hecho de que se trata de establecimientos sin ánimo de lucro. Los precios de la cerveza practicados en los clubes siguen siendo superiores a los de los supermercados en razón del componente de prestación de servicios en los primeros. Por otra parte, el sistema específico de distribución para todo el sector de consumo in situ, clubes incluidos, es el mismo: las instalaciones especiales para la expedición de cerveza de barril, las listas de precios de la cerveza fabricada por la empresa y la existencia de vínculos por préstamos.
(42) De todo ello se deduce que el mercado de referencia es el de distribución de cerveza en locales destinados a la venta y el consumo de bebidas (todo el mercado de consumo in situ). Como se afirmó en el apartado 17 de la sentencia Delimitis, esta conclusión no se ve afectada por la existencia de cierto solapamiento entre este sector y el del consumo fuera de establecimientos, especialmente en la medida en que las ventas al por menor hacen posible que nuevos competidores den a conocer sus marcas y utilicen su renombre para poder acceder al mercado de venta y consumo de bebidas en establecimientos.
1.2. Mercado geográfico de referencia (43) Las condiciones competitivas objetivas de la oferta y la demanda en el suministro de cerveza al sector de consumo in situ varían considerablemente en las distintas zonas de la Comunidad. Como sostuvo el Tribunal de Justicia en el apartado 18 de la sentencia Delimitis, los contratos de suministro de cerveza aún se celebran, en su mayor parte, a nivel nacional. Por consiguiente, debe tomarse en consideración, para aplicar las normas comunitarias de competencia, el mercado británico de distribución de cerveza en los establecimientos de bebidas. (44) El mercado de la cerveza del Reino Unido también se diferencia de los demás Estados miembros como consecuencia de las Órdenes (considerando 13), el elevado consumo de cerveza de barril (considerando 15), la presencia de empresas gestoras de bares (considerando 18), las normas de concesión de licencias a los bares (considerandos 19 y 31) y la variedad de tipos de cerveza ale que se ofrecen (considerando 36).
2. Acuerdos entre empresas (45) GPC, por una parte, y los arrendatarios son empresas en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81. (46) Cada uno de los arrendamientos celebrados de forma similar a los arrendamientos notificados descritos, son acuerdos en el sentido de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81. 3. Efecto restrictivo de los vínculos sobre la competencia 3.1. Descripción y naturaleza de la obligación de comprar cerveza (47) Los contratos de suministro de cerveza, como son los arrendamientos, se suelen definir haciendo referencia a la obligación de compra exclusiva que, en términos generales, va acompañada de una prohibición de competencia(21).
Estas cláusulas se formulan en el contrato de arrendamiento como sigue (considerandos 36-38): - El arrendatario acuerda comprar todos los tipos especificados de cerveza que venda en su establecimiento sólo a la empresa o a sus representantes. Las marcas o denominaciones de los tipos especificados de cerveza se indican en la lista de precios de la empresa que puede añadir, sustituir o eliminar marcas o denominaciones de la lista de precios (obligación de compra exclusiva), - Exceptuando la cláusula relativa a la cerveza alternativa, el arrendatario no podrá vender o proponer para su venta en su bar ningún tipo especificado de cerveza no suministrado por la empresa ni ningún tipo no especificado a menos que: a) esté envasada en botella, lata u otro recipiente pequeño, o b) sea de barril y su venta en barril sea tradicional o necesaria para satisfacer una demanda suficiente de los clientes del arrendatario (prohibición de competencia).
(48) Se puede señalar que, al margen de la prohibición explícita de competencia, la obligación de compra exclusiva se ha formulado de tal forma que ya incluye implícitamente una prohibición de competencia, que se ha traducido en la expresión "todos los tipos especificados de cerveza". (49) Debido a la obligación de compra exclusiva, los arrendatarios no están autorizados a aceptar ofertas de productos sujetos a contratos procedentes de otros proveedores. Se prohíbe la competencia para captar arrendatarios entre el proveedor titular de la empresa y otros mayoristas que ofrecen las mismas marcas (restricción de la competencia dentro de una misma marca).
(50) La prohibición explícita e implícita de competencia en relación con los tipos especificados de cerveza, es decir, la prohibición de que los arrendatarios adquieran otras marcas de tipos especificados a otros fabricantes de cerveza, restringe la competencia entre las distintas marcas. Si bien las disposiciones contractuales relativas a la compra de tipos no especificados imponen a los arrendatarios algunos obstáculos administrativos, no les restringen la libertad de ofrecer en sus locales tales tipos. Por consiguiente, estas cláusulas no restringen la competencia. 3.2. Las pruebas de Delimitis (51) El Tribunal sostuvo en el apartado 27 de la sentencia Delimitis que "un contrato de suministro de cerveza está prohibido por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CE cuando cumple dos requisitos acumulativos.
Es preciso, en primer lugar, que, habida cuenta del contexto económico y jurídico de dicho contrato, el mercado nacional de la distribución de cerveza en los establecimientos de bebidas sea difícilmente accesible para los competidores que podrían implantarse en este mercado o que podrían ampliar su cuota de mercado". Es decir, la primera prueba se refiere a si el mercado de consumo de cerveza in situ en el Reino Unido está restringido. (52) Incluso si existe restricción en el mercado de consumo in situ de cerveza en el Reino Unido, ahora debemos evaluar, tal como mantiene el Tribunal en el apartado 27 de la sentencia Delimitis, que "el contrato en cuestión contribuya de manera significativa al efecto de bloqueo producido por el conjunto de estos contratos en su contexto económico y jurídico.
La importancia de la contribución del contrato concreto depende de la posición de las partes contratantes en el mercado afectado y de la duración del contrato". (53) En los apartados 25 y 26 de la sentencia, el Tribunal aclaró que "esta posición no depende sólo de la parcela de mercado de la fábrica de cerveza y del grupo al que, en su caso, pertenezca, sino también del número de puntos de venta vinculados a ésta o a su grupo, en relación con el número total de establecimientos de bebidas existentes en el mercado de referencia.". En cuanto a la duración, el Tribunal indicó que "si esta duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos de suministro de cerveza generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el apartado 1 del artículo 85.
Una fábrica de cerveza que disponga de una parcela de mercado relativamente reducida, que vincula a sus puntos de venta durante muchos años, puede, en efecto, contribuir a un cierre del mercado de una manera tan significativa como una fábrica de cerveza que tenga una posición relativamente fuerte en el mercado, que, en cortos intervalos de tiempo, libera regularmente de su vinculación sus puntos de venta". (54) En los asuntos relativos a las empresas alemanas de helados, el Tribunal de Primera Instancia hizo referencia, al evaluar la contribución significativa de las empresas en cuestión, a "la fuerte posición que ocupa la [empresa en cuestión] en el mercado de referencia y, en particular, de la cuota de mercado que posee"(22).
Así, el Tribunal de Primera Instancia se ha basado principalmente en el concepto más amplio de cuota global de mercado. (55) Al aplicar esta prueba a las partes notificantes, sus arrendamientos vinculados también deben ser considerados en su "contexto económico y jurídico". (56) La evaluación de los acuerdos relativos a la compra de cerveza a las cerveceras (acuerdos de suministro de cerveza en mercados anteriores) debe distinguirse de la evaluación de los acuerdos de propiedad y de vínculo por préstamo (acuerdos en mercados posteriores). (57) El primero, el contrato de suministro de cerveza en mercados anteriores, contiene una especie de vínculo (obligación de compra mínima, prohibición de competir, obligación de almacenamiento) debe considerarse como parte de una red vinculada del fabricante proveedor.
Este contrato puede, por tanto, entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 si el fabricante proveedor contribuye significativamente a la restricción del mercado. Sin embargo, pueden eximirse los acuerdos si cumplen los criterios del apartado 3 del artículo 81. (58) A este respecto, puede señalarse que aunque los vínculos restrictivos entre los, en realidad, fabricantes nacionales y otros mayoristas son escasos, el acceso a la red vinculada en mercados posteriores de dichos mayoristas es posible para otros fabricantes de cerveza, ya sean del Reino Unido o extranjeros.
Además, es más fácil para otra cervecera, y en especial para un recién llegado al mercado británico, concluir un acuerdo con un mayorista y obtener así acceso a todos los mercados vinculados al mismo, que concluir acuerdos con cada mercado al por menor individual. Por ello, la existencia de una estructura abierta de suministro de cerveza no debería tener impacto en la evaluación de la red vinculada del "mayorista". La red vinculada del "mayorista" simplemente no puede "ser atribuida al fabricante de cerveza que contribuye de manera significativa (al efecto de restricción)"(23). (59) A diferencia del asunto Delimitis, que se refiere a un fabricante de cerveza, la parte notificante es una empresa de bares libres, que no está integrada verticalmente en ninguna cervecera del Reino Unido.
Por lo tanto, la relación entre la parte notificante y sus arrendatarios, por una parte, y los fabricantes de cerveza, por otra, es económicamente distinta a la de un fabricante que desee que su cerveza se venda a través de una red de contratos. (60) Desde el 29 de marzo de 1998 el suministro de cerveza a los establecimientos vinculados a GPC se ha caracterizado por la diversidad de fuentes de abastecimiento y la licitación periódica. Las marcas se compran sobre la base de una cartera diversificada de cerveceras nacionales y regionales. La duración de los contratos con las cerveceras suministradoras (por lo general, de 2 a 5 años) está estructurada para que una proporción del negocio pueda volver a licitarse en intervalos frecuentes.
Durante el período 1998-2003 otras cerveceras tendrán la oportunidad de presentar ofertas para el 98 % de la cerveza. Las partes notificantes no tienen ningún compromiso de volumen con ninguno de las 18 cerveceras cuyas marcas se recogen actualmente en su lista de precios. Las partes notificantes ofrecen así una puerta de entrada en el mercado británico de consumo de cerveza in situ a este número ya considerable de cerveceras y, teóricamente(24) para las demás cerveceras nacionales o extranjeras. Además, es más fácil para otra cervecera, especialmente para una recién llegada al mercado británico, concluir un acuerdo con un mayorista y obtener así acceso a todos los mercados vinculados al mismo, que concluir acuerdos con cada mercado al por menor individual.
(61) El efecto de los arrendamientos es, por consiguiente, amortiguar más que reforzar cualquier efecto de la red de contratos de las cerveceras en el mercado de consumo in situ en el Reino Unido. El papel de dicha estructura independiente de distribución para reducir el efecto de restricción fue reconocido por el Tribunal de Justicia en el apartado 21 de la sentencia Delimitas: "La presencia de mayoristas de cerveza no vinculados a productores activos en el mercado constituye asimismo un factor que puede facilitar el acceso de un nuevo productor a este mercado, ya que aquél se puede beneficiar de los circuitos de venta explotados por estos mayoristas para la distribución de su propia cerveza".
(62) Puede, por lo tanto, concluirse que en vez de contribuir perceptiblemente a limitarla, es más probable que los arrendamientos vinculados de una empresa de bares "no vinculada" aumenten la estructura competitiva del mercado(25). En esas circunstancias, la importancia de los locales vinculados a una empresa de bares (en términos de número de mercados vinculados y de producción de cerveza de tales mercados) no es actualmente pertinente para una evaluación de la contribución a la restricción del mercado. 3.3. Conclusión sobre las pruebas Delimitis (63) GPC no opera una red de contratos "restrictivos", incluidos sus modelos de contrato de arrendamiento, que contribuya de manera significativa a la restricción del mercado de consumo de cerveza in situ del Reino Unido; ni puede considerarse que sus modelos de contrato de arrendamiento formen parte, a la hora de firmar contratos de suministro de cerveza con los fabricantes, de una de esas redes de "suministro" vinculadas a la cervecera.
4. Conclusión (64) Las obligaciones de compra exclusiva y la prohibición de competir contenidas en los arrendamientos notificados no entran en el campo de aplicación del apartado 1 del artículo 81 después del 28 de marzo de 1998. 5. Efecto restrictivo sobre la competencia de la cláusula publicitaria (65) El arrendamiento notificado incluye una cláusula que estipula que el arrendatario no debe hacer publicidad de productos suministrados por otras empresas en proporción superior a su cuota en el volumen de negocios total realizado en el establecimiento (en lo sucesivo, "la cláusula publicitaria").
(66) Saber si la cláusula publicitaria entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 es algo que sólo interesa respecto del mercado de distribución de cerveza. La cláusula no es restrictiva en todos los demás mercados afines de suministro a establecimientos con licencia plena en el Reino Unido, como por ejemplo de bebidas distintas de la cerveza, patatas fritas y máquinas recreativas. En ausencia de la obligación de compra exclusiva y de la prohibición de competencia para el suministro de tales productos, los arrendamientos no restringen de forma apreciable, mediante la mera imposición de una cláusula publicitaria, la competencia en tales mercados, caso de existir.
(67) Por lo que respecta al suministro de cerveza, la cláusula publicitaria tiene por objeto limitar la capacidad del arrendatario de anunciar la cerveza suministrada por determinadas empresas. La única cerveza que el arrendatario Grand Pub Company está autorizado a comprar a otras empresas que los proveedores titulares, de conformidad con lo estipulado en el contrato de arrendamiento, es la cerveza alternativa y la cerveza de tipos no especificados. En particular, es posible que las marcas de cerveza de tipos no especificados no sean muy conocidas para el consumidor británico, por lo que requerirían una publicidad puntual específica.
La letra de la cláusula impediría la publicidad de estos nuevos productos, dado que exige que sea proporcional al volumen de negocios generado por los mismos, que, por definición, es prácticamente nulo, al tratarse de productos nuevos. (68) La obligación de compra exclusiva contenida en la obligación de compra de cerveza autoriza a GPC a excluir cualquier cerveza fabricada por terceros de ser ofrecida por el arrendatario simplemente añadiéndola a la lista de precios como cerveza de tipo especificado (considerando 47). Como se demostró en el considerando 64, esta obligación de compra de cerveza no entra en el campo de aplicación del apartado 1 del artículo 81.
Por consiguiente, una cláusula publicitaria que puede impedir anunciar la cerveza fabricada por terceros tampoco puede recogerse en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE. (69) En cualquier caso, a la Comisión no le consta que la cláusula publicitaria se haya aplicado. Por el contrario, la GPC Ltd confirmó, mediante carta de 29 de junio de 1999 que "IPCL/Spring no incluyó en el arrendamiento esta cláusula referida a la publicidad del producto" y posteriormente mediante carta de 15 de marzo de 2000, por la que la Grand Pub Company confirmó que no tenía intención de aplicar dicha cláusula en un futuro; "esto se constata por el hecho de que los arrendatarios tienen libertad para anunciar, promover y comercializar de acuerdo con la política comercial de productos que consideren más apropiada para su plan de negocios".
(70) Por consiguiente, la cláusula publicitaria no entra en el campo de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE. HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN: Artículo 1 Sobre la base de los hechos de los que dispone, la Comisión no tiene razones para iniciar acciones con arreglo al apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE con respecto a los acuerdos notificados para el período posterior al 28 de marzo de 1998. Artículo 2 El destinatario de la presente Decisión será The Grand Pub Company Ltd, c/o Mill House, Aylesbury Road, Thame - Oxfordshire OX9 3AT - United Kingdom. Hecho en Bruselas, el 29 de junio de 2000.
Por la Comisión Mario Monti Miembro de la Comisión (1) DO 13 de 21.2.1962, p. 204/62. (2) DO L 148 de 15.6.1999, p. 5. (3) DO C 133 de 30.4.1998, p. 23 (para ambos casos para la situación posterior al 28 de marzo de 1998). (4) Los establecimientos con licencia plena son aquéllos autorizados para vender bebidas alcohólicas para consumo in situ y fuera del local, por oposición a otros establecimientos, como supermercados, autorizados únicamente para la venta para consumo fuera del mismo. (5) DO L 173 de 30.6.1983, p. 5. (6) DO L 214 de 6.8.1997, p. 27. (7) DO C 374 de 10.12.1997, p. 11, sobre el asunto IV/36.456/F3 - Inntrepreneur;
DO C 61 de 26.2.1998, p. 3, sobre el asunto IV/36.492/F3 - Spring. (8) El Gobierno del Reino Unido amplió el campo de aplicación permitiendo también la compra de una cerveza envasada en botella a partir del 1 de abril de 1998. (9) La Comisión carece de información exacta sobre la cuota de mercado de las demás cerveceras británicas. No obstante, no estima que el HHI para todas las cerveceras llegue a 1800, punto a partir del cual se considera un mercado "altamente concentrado". (10) Definidos en el Informe de la MMC como fabricantes de cerveza "cuyo negocio se concentra principalmente, pero no necesariamente por completo, en una única región del Reino Unido".
El número de cerveceros regionales se define tomando el número de bares que poseen y el volumen de producción del fabricante regional más pequeño del informe MMC como referencia. (11) El sistema de autorizaciones difiere ligeramente en Escocia. (12) Otras publicaciones han estimado el número de bares en 61000. (13) Aveces también se llama "cerveza alternativa", aunque la definición legal de cerveza alternativa se refiere a la compra de cerveza envasada en barril a otro proveedor (véase el considerando 13). (14) Excepto por unas cuantas razones específicas, como por ejemplo, en caso de que el propietario del bar desee usar el local para sus propios fines mediante gestión directa, en cuyo caso el arrendatario recibe una compensación establecida por la ley, las partes pueden negociar un nuevo acuerdo.
Si no hubiera un nuevo acuerdo, los tribunales del Reino Unido prorrogarán el acuerdo en términos similares a los del acuerdo anterior, con excepción del alquiler y la vigencia, que no puede superar los 14 años. (15) Tienen que cumplirse algunas otras condiciones. (16) Asunto 27/76: United Brands (Recopilación 1978, p. 207) apartado 12. (17) Asunto C-234/89: Stergios Delimitis contra Henninger Bräu (Recopilación 1991, p. I-935), apartado 16. (18) La versión alemana (lengua de procedimiento) de la sentencia usa el término Schankwirtschaften. En la versión francesa, que es la lengua de trabajo del Tribunal, se usa el término cafés.
(19) DO C 101 de 13.4.1984, p. 2. (20) Extractos del estudio estadístico de los precios al por menor de MR presentado por un cervecero nacional a la OFT. (21) Delimitis, loc. cif., apartado 10 de la Sentencia. (22) Asuntos T-7/93 y T-9/93: Langnese-Iglo y Shöller (Recopilación 1995, p. II-1539 y p. II-1611), apartados 112 y 87, respectivamente. (23) Delimitis, loc. cif., apartado 24 de la sentencia. (24) La Comisión reconoce que existen límites prácticos en cuanto al número de "líneas de producto" (no necesariamente igual a marcas, ya que una marca puede almacenarse en distintos tamaños) que una empresa de bares puede almacenar y distribuir eficazmente a sus establecimientos vinculados.
(25) En el caso de una empresa de bares que no sea fabricante de cerveza, dada la actual estructura del mercado minorista, la duración de los contratos tipo IPCL y Spring es irrelevante para evaluar si contribuyen de manera significativa a la restricción cuando la estructura de suministro de cerveza en mercados anteriores es abierta.