97/744/CE: Decisión de la Comisión de 21 de octubre de 1997 con arreglo al apartado 3 del artículo 90 del Tratado CE relativa a las disposiciones en materia laboral de la legislación portuaria italiana (El texto en lengua italiana es el único auténtico) (Texto pertinente a los fines del EEE) Diario Oficial n° L 301 de 05/11/1997 p. 0017 - 0026 DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 21 de octubre de 1997 con arreglo al apartado 3 del artículo 90 del Tratado CE relativa a las disposiciones en materia laboral de la legislación portuaria italiana (El texto en lengua italiana es el único auténtico) (Texto pertinente a los fines del EEE) (97/744/CE) LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, el apartado 3 de su artículo 90, Tras haber dado a las autoridades italianas, a la Associazione nationale compagnie e imprese portuali (ANCIP), a la Compagnia unica fra i lavoratori delle merci varie del porto di Genova (CULMV), a (AUSITRA) - Federazione italiana imprese di servizi-, al Comitato nazionale degli utenti e degli operatori portuali, a la Associazione degli Operatori dei magazzini e deposito merci e delle Imprese operanti nel settore della logistica (ASSOLOGISTICA) y a la Associazione degli operatori terminalisti (ASSOTOP) la oportunidad de presentar sus observaciones sobre los cargos formulados por la Comisión respecto a la legislación portuaria italiana en materia de trabajo y operaciones portuarias, Considerando lo que sigue:
1. HECHOS 1.1 Antecedentes procedimentales (1) En la sentencia de 10 de diciembre de 1991, en el asunto C-179/90, Merci convenfinali porto di Genova (en lo sucesivo «la Sentencia puerto de Génova») (1), en respuesta a una petición de decisión prejudicial, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas falló que «el artículo 90, en relación con los artículos 30, 48 y 86 del Tratado CEE, se opone a una normativa de un Estado miembro que confiere a una empresa establecida en ese Estado el derecho exclusivo a organizar las operaciones portuarias y la obliga a recurrir, para la realización de dichas operaciones, a una compañía portuaria compuesta exclusivamente de trabajadores nacionales.».
(2) Tras dicha sentencia, y al comprobar que Italia no había modificado su legislación, el 31 de julio de 1992 la Comisión remitió a las autoridades italianas una carta de emplazamiento en virtud del apartado 3 del artículo 90 del Tratado, instándolas a que notificaran las medidas que tuvieran previsto adoptar al respecto. (3) A raíz de la carta de la Comisión, el Gobierno italiano promulgó, sucesivamente, un Decreto-ley -prorrogado en ocho ocasiones-, la Ley de reforma portuaria n° 84, de 28 de enero de 1994, y un nuevo Decreto-ley que modifica la citada Ley -prorrogado alrededor de quince veces, la última de ellas el 21 de octubre de 1996- y elevado a rango de ley el 23 de diciembre de 1996 mediante la Ley n° 647.
(4) El 7 de mayo de 1997, la Comisión, tras comprobar que la legislación portuaria italiana, según se desprende de la Ley de reforma n° 84/94, modificada por la Ley n° 647/96, (en lo sucesivo «la Ley n° 84/94») seguía siendo incompatible con el Derecho comunitario en materia de competencia, remitió al Gobierno italiano una carta de emplazamiento complementaria, a la que éste respondió el 7 de julio de 1997. 1.2. La legislación portuaria italiana antes de la Ley n° 84/94 (5) El presente asunto afecta a las operaciones portuarias en Italia. Se entiende por «operaciones portuarias» las enumeradas en el apartado 1 del artículo 16 de la Ley n° 84/94, a saber: carga, descarga, embarque, desembarque, almacenamiento y manipulación de todo tipo de mercancías.
(6) En el momento de pronunciarse la sentencia puerto de Génova, el mercado de las operaciones portuarias, tal como estaba regulado por el Codice della Navigazione, se caracterizaba por un doble monopolio: - monopolio de la organización de las operaciones portuarias, por una parte: se otorgaba a una empresa (en general, controlada por el órgano gestor del puerto) el derecho exclusivo a realizar operaciones portuarias incluso si en cada puerto se concedía este derecho a varias empresas, el citado derecho se limitaba en cada caso a un sector específico del mercado (mercancías diversas, contenedores, producto fresco, etc.), lo que permite afirmar que se trataba efectivamente de un derecho exclusivo (en el mercado de referencia); sin embargo, estas empresas no estaban autorizadas a encomendar la ejecución de las operaciones a su propio personal; - monopolio de la ejecución de las operaciones portuarias, por otra: en cada puerto, se concedía a una compañía de estibadores (en lo sucesivo, «compañía portuaria») el derecho exclusivo a suministrar (a las empresas mencionadas en el primer guión) la mano de obra necesaria para llevar a cabo las operaciones portuarias consideradas; - además, estaba prohibida la «autoproducción» (esto es, la posibilidad de que los buques procedieran a la carga y descarga valiéndose de su propia tripulación).
(7) En la sentencia puerto de Génova, el Tribunal de Justicia examinó en concreto las operaciones portuarias en lo que respecta al flete ordinario en el puerto de Génova, comprobando, de entrada, que las empresas en cuestión ejercían un monopolio legal sobre una parte sustancial del mercado común (el mercado de la organización y el mercado de la realización de operaciones portuarias, respectivamente). (8) Seguidamente, el Tribunal de Justicia comprobó que las dos empresas citadas, que ostentaban derechos exclusivos, en las condiciones establecidas en la normativa nacional considerada, se veían por tal motivo tentadas a exigir el pago de servicios no solicitados, a facturar precios desproporcionados [infracciones contempladas en la letra a) del artículo 86], a negarse a recurrir a la tecnología moderna, [lo cual lleva a limitar el desarrollo técnico, en el sentido de la letra b) del artículo 86], provocando así un aumento del coste de las operaciones y una prolongación de los plazos, o bien a conceder reducciones de precios a determinados usuarios, con la consiguiente compensación de tales reducciones a través del incremento de los precios facturados a otros usuarios, [lo cual es contrario a lo dispuesto en la letra c) del artículo 86].
(9) El Tribunal de Justicia concluyó, por tanto, que «en tales circunstancias, procede hacer constar que un Estado miembro crea una situación contraria al artículo 86 del Tratado cuando adopta una normativa del tipo de la controvertida (. . .), normativa que puede afectar al comercio entre Estados miembros.» (2). 1.3. La legislación portuaria tras la Ley n° 84/94 (10) La Ley n° 84/94 ha modificado el funcionamiento de este mercado. Las modificaciones introducidas no satisfacen sino de forma parcial los requerimientos de la carta de emplazamiento de 31 de julio de 1992 y, en cambio, crean nuevas formas de falseamiento de la competencia incompatibles con el Tratado.
(11) El análisis de la Ley n° 84/94 debe efectuarse a la luz de lo dispuesto en la Ley n° 1369, de 23 de octubre de 1960 (en lo sucesivo, «la Ley n° 1369/60»), que prohíbe la contratación de mano de obra a través de todo tipo de intermediarios y regula la utilización de la misma en los servicios prestados en régimen de subcontratación. a) El artículo 1 de la Ley n° 1369/60 establece que «se prohíbe al empresario la subcontratación (. . .) de la ejecución de meras prestaciones de mano de obra (. . .)». En caso de inobservancia, la Ley prevé la imposición de sanciones penales tanto al empresario que recurre a dicha mano de obra como a la empresa que la suministra. b) En el caso de referencia, la consecuencia de la citada Ley es que las empresas no pueden, en principio, disponer de mano de obra temporal para hacer frente a los incrementos imprevistos de la demanda, ni pueden, en caso de súbita disminución de la misma, poner su mano de obra excedentaria a disposición de empresas competidoras. c) Por lo demás, la jurisprudencia italiana parece haber hecho extensiva la prohibición relativa a la mano de obra temporal a la prestación de servicios en régimen de subcontratación cuando éstos se caracterizan por una «elevada intensidad de mano de obra».
Así, en lo que respecta a los puertos, los tribunales italianos consideran que el artículo 1 de la Ley n° 1369/60 prohíbe la subcontratación (tanto activa como pasiva) de las operaciones de carga, descarga y manipulación de mercancías (véase por ejemplo la petición de decisión prejudicial presentada por la Pretura di La Spezia al Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas, asunto C-163/96, Procedura penale c/ Silvano Raso, en fase de instrucción). La principal consecuencia de lo anterior es que las empresas terminalistas no pueden subcontratar la ejecución de determinadas operaciones con elevada intensidad de mano de obra y, asimismo, que las empresas portuarias no pueden prestar servicios con elevada intensidad de mano de obra en régimen de subcontratación.
En cambio, la prohibición general no contempla la subcontratación de operaciones con elevada intensidad de capital y baja intensidad de mano de obra. d) Las autoridades italianas han informado a la Comisión que el Parlamento italiano había aprobado el 18 de junio de 1997 una nueva Ley de liberalización del trabajo en régimen interino. Se trata de la Ley n° 196 de 24 de junio de 1997 (en lo sucesivo «la Ley n° 196/97»). Con todo, tanto de la información recabada por la Comisión como de la respuesta remitida por el Gobierno italiano el 7 de julio de 1997 se desprende que, de momento, esta nueva Ley no puede aplicarse a los puertos por los motivos que a continuación se exponen: i) en primer lugar, la Ley n° 196/97 no deroga la Ley n° 1369/60, sino que instaura un régimen de excepción en virtud del cual el Ministerio de Trabajo concede a determinadas empresas autorización para suministrar mano de obra temporal.
Ahora bien, la Ley n° 84/94 establece un régimen específico de excepción a la Ley n° 1369/60 en relación con el sector portuario. En consecuencia, el régimen de excepción a la Ley n° 1369/60 aplicable a dicho sector debería ser el previsto en la Ley n° 84/94 y no el previsto en la Ley n° 196/97; ii) en segundo lugar, aun suponiendo que la Ley n° 196/97 fuera aplicable, en teoría, al sector portuario, las restricciones objetivas contempladas en la misma limitan seriamente su alcance en lo que respecta al trabajo portuario. Por una parte, las empresas portuarias no parecen poder disfrutar de autorización al amparo de la Ley n° 196/97, ya que únicamente pueden optar a ella las empresas cuyo objeto exclusivo sea el suministro de mano de obra [letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la Ley n° 196/97].
Por otra, las pequeñas empresas, que son de gran importancia para el funcionamiento de los puertos, están excluidas, ya que sólo son admisibles las empresas que ofrecen servicios de mano de obra temporal, como mínimo, en cuatro regiones diferentes [letra b) del apartado 2 del artículo 2]. Por último, el artículo 12 de la Ley n° 196/97 no permite recurrir a mano de obra temporal dos veces consecutivas con un intervalo inferior a diez días. Así pues, la aplicación de esta disposición en los puertos impediría hacer frente a dos incrementos de la demanda en un plazo de diez días. (12) Las principales características del mercado tras la Ley n° 84/94 pueden resumirse como sigue: a) Desde el punto de vista administrativo, la nueva Ley crea las autoridades portuarias, que suceden, en la función de autoridad administrativa, a los órganos gestores de puertos.
A diferencia de la situación anterior, se prohíbe a las autoridades portuarias, directa o indirectamente, toda actividad empresarial consistente en la ejecución de operaciones portuarias. b) Se autoriza la «autoproducción» (apartado 3 del artículo 16), siempre y cuando se obtenga la oportuna autorización de la autoridad portuaria. c) El mercado de operaciones portuarias por cuenta de terceros se abre a la competencia, supeditando tales operaciones a la obtención de la oportuna autorización de la autoridad portuaria (artículo 16). No obstante, esta última puede limitar el número de empresas autorizadas, atendiendo a las características del puerto y del tráfico, siempre que se garantice el máximo de competencia en el sector.
A diferencia de la situación anterior, las empresas autorizadas al amparo del artículo 16 pueden disponer de personal propio para la ejecución material de las operaciones portuarias (artículo 27, que deroga el párrafo cuarto del artículo 110 del Codice della navigazione). No obstante, hasta el 31 de diciembre de 1996, dichas empresas tenían la obligación de contratar prioritariamente al personal de las antiguas compañías portuarias. En virtud del artículo 18 de la Ley n° 84/94, las autoridades portuarias pueden, además, otorgar concesiones de muelles o de partes de muelles a las empresas autorizadas con arreglo al artículo 16.
Por lo general, las empresas que hayan recibido en concesión una parte del puerto serán terminalistas. Las empresas terminalistas pueden disponer de personal propio para la ejecución de las operaciones portuarias (artículo 27, que deroga el párrafo cuarto del artículo 110 del Codice della navigazione). También en este caso, la obligación de contratar prioritariamente al personal de las antiguas compañías portuarias terminó el 31 de diciembre de 1996. Se disuelven las antiguas compañías portuarias y se transforman en empresas que realizan, fundamentalmente, operaciones portuarias (artículo 21).
Aunque, en principio, las antiguas compañías desarrollan sus actividades en régimen de libre competencia, la Ley les concede ventajas frente a las empresas competidoras [véase la letra d)], además de ayudas. d) La Ley prevé las siguientes excepciones a la Ley n° 1369/60, en virtud de la cual se prohíbe el trabajo temporal y la subcontratación de actividades con elevada intensidad de mano de obra: i) por una parte, en lo que se refiere a la prestación de servicios con elevada intensidad de mano de obra en régimen de subcontratación, el apartado 3 del artículo 17 de la Ley n° 84/94 otorga a las antiguas compañías portuarias el derecho exclusivo de sustraerse a la prohibición general, confiriéndoles así un monopolio en relación con la oferta de dichos servicios.
Dado que la Ley no especifica lo que constituye una operación portuaria «con elevada intensidad de mano de obra», resulta difícil delimitar el citado monopolio; ii) por otra parte, en lo que respecta al trabajo temporal destinado a hacer frente a incrementos imprevistos de la demanda, la autoridad portuaria: - propiciará la formación de un consorcio voluntario dentro del cual la propia autoridad portuaria autorizará a una o más empresas a subcontratar mano de obra a sus competidoras, o bien - creará una agencia destinada al suministro (en régimen de monopolio) de mano de obra temporal a las empresas portuarias; en tanto no se constituya dicha agencia, la titular del monopolio será la antigua compañía portuaria.
2. VALORACIÓN DE LA LEY N° 84/94 (13) Si bien es cierto que la Ley n° 84/94 introduce reformas con respecto a la anterior organización del mercado, no ha respondido de forma plenamente satisfactoria a la carta de emplazamiento de 31 de julio de 1992 y ha creado nuevas situaciones que son incompatibles con el artículo 86 del Tratado. La Ley n° 196/97 no hace variar esta apreciación, por las razones que se exponen a continuación. (14) La presente valoración no afecta a la compatibilidad con el Derecho comunitario de la Ley n° 1369/60. 2.1. Marco jurídico general 2.1.1. Mercados de servicios pertinentes (15) Las modificaciones introducidas por la Ley n° 84/94 han dado lugar a una transformación de la organización de los mercados.
Los mercados afectados son los siguientes: a) mercado de operaciones portuarias por cuenta de terceros (la lista de las operaciones portuarias figura en el artículo 16 de la Ley n° 84/94) Dado que, en la práctica, todas las operaciones consideradas son complementarias y que cada una de ellas puede ser realizada por un operador diferente, cabe estimar que cada una crea, en sí misma, un mercado. Sin embargo, para simplificar, en la presente procedimiento se hace referencia al conjunto de estos servicios como si se tratara de un único mercado. b) mercado de suministro de mano de obra temporal (apartados 2 y 3 del artículo 17 de la Ley n° 84/94) Tras la reforma del sector, las empresas portuarias han podido contratar personal para la realización de las operaciones portuarias.
Sin embargo, además de su propio personal, estas empresas generan una demanda de mano de obra temporal. Ello obedece a que las empresas han reducido su personal a niveles inferiores al necesario para cubrir la demanda en períodos de incremento imprevisto (la fluctuación de la demanda es inherente a la actividad de los puertos, dado que depende de la llegada de los buques). Así pues, cuando se produce esta situación, las empresas portuarias (incluidas las terminalistas) deben optar entre rechazar trabajo o recurrir a mano de obra temporal. c) mercado de prestación de servicios con elevada intensidad de mano de obra en régimen de subcontratación (apartado 3 del artículo 17 de la Ley n° 84/94) Las empresas portuarias que ofrecen un servicio completo (terminalistas) tienen la posibilidad de realizar todas las operaciones por sus propios medios y con su propio personal (contratado, en su caso, en régimen interino) o bien de subcontratar determinadas operaciones.
La decisión de subcontratar o no tiene importantes repercusiones sobre la organización del trabajo, las inversiones en formación y en material, los contratos, etc. Por tanto, al menos a corto plazo, la realización de los trabajos por cuenta propia o mediante subcontratación no son opciones intercambiables. En consecuencia, hay un mercado específico de operaciones portuarias realizadas en régimen de subcontratación (más exactamente, un mercado específico de cada una de las operaciones realizada por este sistema). El mercado pertinente en el presente procedimiento se limita, concretamente, a las operaciones con elevada intensidad de mano de obra.
(16) El Gobierno italiano ha argumentado que la definición de estos dos últimos mercados es excesivamente «técnica». A su juicio, el mercado de suministro de mano de obra temporal [letra b)] y el mercado de prestación de servicios con elevada intensidad de mano de obra en régimen de subcontratación [letra c)] forman un único mercado, el de los servicios portuarios, ya que tanto la mano de obra temporal como la prestación de servicios con elevada intensidad de mano de obra responden a una misma demanda. En determinadas circunstancias, la aportación de mano de obra temporal y la prestación de servicios con elevada intensidad de mano de obra pueden, efectivamente, responder a una misma demanda.
Sin embargo, estas dos actividades no son lo suficientemente intercambiables como para poder considerar que constituyen un mismo y único mercado, y ello desde la óptica tanto de la demanda como de la oferta. - En primer lugar, el recurso a mano de obra temporal constituye una adquisición de «medios», en tanto que el recurso a un subcontratista es una adquisición de «resultado». Es evidente que una y otra opción repercuten de manera muy distinta en la organización de la empresa. La empresa que recurre a mano de obra temporal no modifica en modo alguno su organización, simplemente dispone de personal suplementario durante un período determinado.
Este personal suplementario presta sus servicios como cualquier otro empleado de la empresa, de acuerdo con las pautas que la misma fija. Por lo demás, la empresa sigue asumiendo la plena responsabilidad de la organización y gestión de las operaciones. Por el contrario, la empresa que confía la ejecución de determinadas tareas a un subcontratista, delega en éste parte de las responsabilidades de organización y gestión. El personal realiza el trabajo de cargo y descarga bajo las órdenes y conforme a los métodos (y el know-how) de la empresa subcontratista. - En segundo lugar, la mano de obra temporal y la subcontratación de servicios responden a una demanda diferente desde el punto de vista de la flexibilidad.
La subcontratación de servicios permite a la empresa solicitante encomendar la prestación de un servicio en su totalidad, a un tercero. El contrato de subcontratación expira al finalizar el servicio considerado. En cambio, el recurso a mano de obra temporal permite a las empresas portuarias disponer de personal suplementario durante un período de tiempo determinado, lo que significa que la empresa decide el número de estibadores que requiere (que puede ser inferior al número necesario para realizar una operación dada) y el período durante el cual precisa sus servicios (que, por lo general, diferirá del tiempo necesario para una operación). - En tercer lugar, de lo anterior se desprende que se trata de dos tipos distintos de demanda: en la práctica, mientras cualquier empresa autorizada a realizar operaciones portuarias en virtud del artículo 16 de la Ley n° 84/94 puede recurrir a mano de obra temporal para hacer frente a un súbito incremento de la demanda, es probable que las solicitudes de prestación de servicios en régimen de subcontratación provengan fundamentalmente de empresas terminalistas.
Asimismo, mientras el objetivo declarado de la contratación de mano de obra temporal es hacer frente a los picos de la demanda, la subcontratación de servicios puede inscribirse también en una lógica industrial de terciarización de las actividades, frente a la que la mano de obra temporal no ofrece solución. - En cuarto lugar, las condiciones de acceso a estos dos mercados (desde el punto de vista de la oferta) son diferentes. La mano de obra temporal, podría venir suministrada por cualquier agencia de trabajo interino, tales como las previstas en la letra b) del apartado 1 del artículo 17.
Por el contrario, únicamente pueden realizar operaciones portuarias en régimen de subcontratación las empresas portuarias que cuenten con el know-how necesario y dispongan de la oportuna autorización, concedida con arreglo al artículo 16 de la Ley n° 84/94. Así pues, procede examinar la normativa controvertida partiendo de la existencia de tres mercados diferenciados, aunque contiguos. 2.1.2. Parte sustancial del mercado común (17) En la sentencia puerto de Génova, el Tribunal de Justicia señaló que, atendiendo al volumen de tráfico, dicho puerto constituía una parte sustancial del mercado común.
(18) En su carta de emplazamiento de 31 de julio de 1992, la Comisión hizo extensiva tal consideración a los puertos de Tarento, Venecia, Livorno, Nápoles y Rávena. (19) La normativa objeto de examen establece la misma organización de mercado en todos los puertos italianos, organización que comporta posiciones dominantes análogas en cada uno de los principales puertos del país. Esta situación puede dar lugar a un falseamiento de la competencia en todo el territorio nacional. (20) Ahora bien, el Tribunal, en la sentencia de 5 de octubre de 1994 en el asunto C-323/93, Centre d'insemination de la Crespelle, dictaminó que «al establecer en favor de dichas empresas una yuxtaposición de monopolios, territorialmente limitados, pero que en su conjunto abarcan todo el territorio del Estado miembro, las referidas disposiciones nacionales crean una posición dominante en su parte sustancial del mercado común, a efectos del artículo 86 del Tratado» (3).
Cabe, por tanto, considerar que la legislación italiana debe valorarse no sólo en función de su efecto sobre el puerto de Génova o sobre los puertos de Génova, Tarento, Venecia, Livorno, Nápoles y Rávena (que ya representan, en sí, una parte sustancial del mercado común), sino atendiendo a todos los puertos italianos por los que transita tráfico intracomunitario, como se señalaba en la carta de emplazamiento complementaria, de 7 de mayo de 1997. (21) El Gobierno italiano ha rebatido la apreciación de la Comisión en lo que se refiere a la consideración de «parte sustancial del mercado común».
El principal argumento esgrimido es que los mercados de mano de obra temporal y de operaciones portuarias con elevada intensidad de mano de obra en régimen de subcontratación son marginales en relación con el mercado de operaciones portuarias. Este argumento no puede aceptarse. Los mercados de referencia son los de aportación de mano de obra temporal y de prestación de servicios con elevada intensidad de mano de obra en régimen de subcontratación. Se trata de dos mercados diferentes y no intercambiables entre sí ni con el mercado de operaciones portuarias. Sin embargo, como se ha indicado anteriormente, la legislación portuaria italiana establece, con respecto a los citados mercados, la misma organización de mercado en todo el territorio italiano.
La circunstancia de que estos mercados de referencia sean relativamente más pequeños, en términos económicos, que el mercado más amplio de las operaciones portuarias no altera el hecho de que se trata de una parte sustancial del mercado común. A título de ejemplo, el Tribunal, en la sentencia de 17 de mayo de 1994, en el asunto C-18/93, Corsica Ferries/Corpo dei piloti del porto di Genova (4), ha estimado que cabe considerar que el mercado de servicios de practicaje en el puerto de Génova constituye una parte sustancial del mercado común, aun cuando el coste del practicaje representa tan sólo una parte marginal de los costes de explotación de las líneas de transbordadores.
2.1.3. Efectos en el comercio entre Estados miembros (22) La legislación considerada tiene, entre otros, el efecto de influir en el coste de las operaciones portuarias, con independencia de la nacionalidad del beneficiario del servicio. (23) Tal como señaló el Tribunal de Justicia en la sentencia puerto de Génova, todo coste suplementario en las operaciones de descarga puede, «debido o su efecto sobre los precios de las mercancías, influir sobre las importaciones» (5) y afectar, por tanto, al comercio entre Estados miembros. 2.2. Artículo 90 del Tratado (24) Las infracciones de las normas de competencia previstas en el Tratado que se describen a continuación son fruto de una medida estatal, la Ley n° 84/94 en conjunción con las disposiciones de la Ley n° 1369/60.
Al adoptarla, Italia ha conculcado lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 90 del Tratado en relación con el artículo 86 del mismo. (25) El apartado 1 del artículo 90 del Tratado dispone que los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado, especialmente las previstas en los artículos 6 y 85 a 94. (26) La empresa o empresas a las que se autoriza a suministrar mano de obra temporal o efectuar operaciones portuarias con elevada intensidad de mano de obra, como excepción a lo dispuesto en la Ley n° 1369/60, son empresas a las que el Estado concede derechos especiales o exclusivos a efectos de lo previsto en el artículo 90 del Tratado.
(27) La autoridad portuaria es un organismo público al que se encomienda la función de autoridad pública en el puerto. En virtud del artículo 12 de la Ley n° 84/94, la autoridad portuaria está sujeta a la tutela del Ministerio de Transportes. Los actos administrativos que emanan de dicha autoridad (incluidos los adoptados con arreglo al artículo 17 de la citada Ley) constituyen medidas estatales en el sentido del artículo 90 del Tratado. 2.3. Artículo 90 en relación con el artículo 86 del Tratado 2.3.1. Consorcio voluntario previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley n° 84/94 (28) La letra a) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley n° 84/94 dispone que la autoridad portuaria promoverá la constitución de un consorcio voluntario, abierto a todas las empresas portuarias (véanse los artículos 16, 18 y 21), cuyo único objeto será permitir que sus miembros puedan recurrir a mano de obra temporal, como excepción a la prohibición general establecida en la Ley n° 1369/60.
A tal fin, la autoridad portuaria autorizará a uno o más miembros del consorcio a suministrar mano de obra temporal a los demás miembros del mismo. (29) De este modo, la Ley confiere a la autoridad portuaria la facultad de autorizar tan sólo a un número limitado de empresas (una o más) a suministrar mano de obra a las demás empresas. (30) De ejercerse, esta facultad que la Ley confiere a las autoridades portuarias puede llevar a conculcar el artículo 86 del Tratado. En efecto, al no autorizar a la totalidad de los miembros del consorcio a suministrar mano de obra temporal a las demás empresas, la autoridad portuaria puede provocar abusos de posición dominante a efectos de lo dispuesto en el artículo 86.
Tales abusos se derivan del hecho de que la empresa o empresas autorizadas a suministrar mano de obra temporal podrán disfrutar, indebidamente, de las siguientes ventajas competitivas frente a las demás empresas presentes en el mercado de las operaciones portuarias: a) En primer lugar, la decisión de la autoridad portuaria de autorizar tan sólo a un número limitado de empresas ofrece a la empresa o empresas portuarias autorizadas a aportar mano de obra temporal la posibilidad de repercutir parte de sus costes de personal en las empresas competidoras, cuando éstas recurran a dicha mano de obra.
En cambio, cuando una empresa no autorizada se enfrente a un súbito descenso de la demanda, no podrá poner a su personal excedentario a disposición de otras empresas. b) Por otra parte, si la autoridad portuaria autoriza a una única empresa a suministrar mano de obra a las demás, le creará un conflicto de intereses, ya que hará de ella la proveedora en exclusiva de sus competidoras. En la práctica, la empresa autorizada a ofrecer mano de obra temporal ocupará una posición de monopolio y, por tanto, dominante con arreglo al artículo 86 del Tratado, en el mercado de mano de obra temporal, y podría verse inducida a abusar de tal posición, facturando (a sus competidoras en el mercado de operaciones portuarias), por ejemplo, precios excesivos por el suministro de mano de obra temporal u ofreciendo a sus trabajadores menos eficaces. c) La situación de conflicto de intereses descrita en la letra b) es abusiva en sí misma.
Para intervenir, no es necesario que la empresa cometa efectivamente un abuso. Basta, en efecto, que la ley cree una situación en la que la empresa se vea inducida a cometer un abuso cuando tenga interés en ello (6). El Gobierno italiano y la ANCIP han rebatido este argumento aduciendo que, en cualquier caso, la observancia de las normas de competencia estará sometida a estrecha vigilancia por parte tanto de la autoridad portuaria como, en su caso, de la Comisión. La Comisión no pone en tela de juicio la capacidad de la autoridad portuaria de velar por el cumplimiento de la ley. Es la propia legislación la que es incompatible con el Tratado.
De hecho, hay jurisprudencia establecida en relación con este mismo problema. En efecto, entre otros casos, en la sentencia de 13 de diciembre de 1991 en el asunto C-18/88, GB-INNO-BM (7), el Tribunal indicó que el conflicto de intereses es abusivo en sí. En el caso citado, el Tribunal debía pronunciarse sobre una normativa que confería al operador telefónico dominante, que comercializaba asimismo aparatos telefónicos, el derecho de homologar los aparatos telefónicos de sus competidores. El Tribunal dictaminó que «un sistema de competencia (no falseada) como el previsto por el Tratado tan sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos.
Encomendar a una empresa que comercializa aparatos terminales la tarea de formalizar las especificaciones y de homologar dichos aparatos equivale a atribuirle la facultad de determinar a su arbitrio qué aparatos terminales podrán ser conectados a la red pública y a concederle, de este modo, una ventaja evidente sobre sus competidores. Ante estas circunstancias, el mantenimiento de una competencia efectiva exigen que la formalización de las especificaciones técnicas (. . .), así como la homologación, sean efectuadas por una entidad independiente (. . .).» (8). En respuesta a la argumentación de RTT, el Tribunal señaló además (9) que el hecho de que la propia RTT no hubiera efectivamente cometido abuso alguno no podía invocarse para justificar la normativa controvertida. d) Por su parte, la posibilidad de que la autoridad portuaria autorice a distintas empresas a suministrar mano de obra temporal, no bastará para evitar la emergencia de una empresa en posición dominante en el mercado considerado, empresa que se verá inducida a abusar de su posición.
En efecto, según la letra a) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley n° 84/94, la autoridad portuaria designará, entre las empresas autorizadas, como mínimo a la antigua compañía, la cual, dadas sus actuales dimensiones, alcanzará sin dificultad cuotas de mercado particularmente importantes. En efecto, según el texto de la Ley n° 84/94, las empresas susceptibles de ser autorizadas por la autoridad portuaria a suministrar mano de obra temporal son «unicamente (le) imprese consorziate dotate di adeguato personale e risorse proprie con specifica caratterizzazione di professionalità nell'esecuzione delle operazioni portuali, tenendo conto delle eccedenze risultate dal processo di razionalizzazione e trasformazione produttiva indotte dalla presente legge».
En la práctica, únicamente responden a este criterio las antiguas compañías portuarias. En su respuesta de 7 de julio, las autoridades italianas indicaron su intención de emitir una circular ministerial interpretativa en la que se inste a las autoridades portuarias a conceder, en la medida de lo posible, autorización para suministrar mano de obra temporal a todas las empresas del consorcio que dispongan de excedentes de mano de obra. Al margen de toda consideración sobre el alcance jurídico de la citada circular con respecto a la Ley a que se refiere, la propuesta del Gobierno italiano de promulgar una circular ministerial interpretativa no da respuesta satisfactoria a la carta de emplazamiento complementaria de la Comisión de 7 de mayo de 1997, puesto que, en las condiciones expuestas, las únicas empresas que reúnen los requisitos establecidos por la Ley son las antiguas compañías portuarias. e) El Gobierno italiano y la ANCIP han objetado que la Ley n° 84/94 no necesariamente creará conflicto alguno de intereses para la antigua compañía, ya que, en virtud del artículo 21 de dicha Ley, ésta deberá transformarse en dos entidades distintas: una primera empresa destinada a la realización de operaciones portuarias y una segunda empresa de suministro de mano de obra temporal.
Sin embargo, este argumento no es convincente. En efecto, no es correcto afirmar que el artículo 21 de la Ley n° 84/94 impone la transformación de las antiguas compañías en dos empresas diferentes. Lo que dispone el referido artículo es que las antiguas compañías habrán de transformarse en una o más sociedades, de modo que el único elemento obligatorio es la condición mínima de que dichas compañías se transformen en una sociedad. Por otra parte, el mencionado artículo establece como fecha límite para la transformación el 18 de marzo de 1995, plazo que, de acuerdo con la información en poder de la Comisión, no ha sido respetado ni controlado por las autoridades italianas.
Más aún, la Ley n° 84/94 no impone una distinción de funciones (empresa portuaria y proveedor de mano de obra temporal a las empresas portuarias). Por el contrario, da pie a la acumulación de ambas funciones y, por ende, al conflicto de intereses y al abuso de posición dominante. Según la información de que dispone la Comisión, esta acumulación de funciones se ha hecho ya patente en el puerto de Génova. f) Por último, tampoco bastaría la distinción de funciones si tuviera lugar dentro de un mismo grupo; es preciso que las dos sociedades que asumen funciones diferenciadas sean totalmente independientes. g) La situación descrita lleva a concluir que la Ley n° 84/94 tiene el efecto de restablecer la posición dominante de la antigua compañía, pese a que, en la sentencia puerto de Génova, el Tribunal de Justicia había declarado que tal situación daba lugar a abusos y que nada hacía pensar que dejará de cometerlos en la nueva situación.
(31) Así las cosas, la empresa o empresas autorizadas a suministrar mano de obra temporal se verán tentadas a contravenir lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado. (32) En el asunto de referencia, la actuación de las empresas consideradas es fruto de las medidas estatales. Ello implica que la letra a) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley n° 84/94, que prevé que la autoridad portuaria fomente la constitución voluntaria de consorcios cuyo único objeto consista en permitir que una o más empresas autorizadas al efecto por la citada autoridad aporten mano de obra temporal a las demás empresas, constituye una infracción del apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86 del Tratado.
2.3.2. Agencia prevista en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley n° 84/94 (33) La letra b) del apartado 1 del artículo 17 dispone que, en caso de que no se constituya el consorcio voluntario, la autoridad portuaria podrá crear una agencia destinada al suministro de mano de obra temporal, en condiciones de monopolio. Sin embargo, la Ley no establece ni el procedimiento de creación, ni la forma de funcionamiento de dicha agencia, que vendrán determinados mediante un decreto ministerial. Ello significa que podrían aparecer otros elementos que afectaran la valoración de la Comisión en cuanto a la compatibilidad de esta agencia con el Derecho comunitario.
(34) La Comisión analizará la situación del mercado tras la eventual adopción del mencionado decreto y se reserva, en su caso, el derecho de intervenir. 2.3.3. Período transitorio previsto en el apartado 2 del artículo 17 de la Ley n° 84/94 (35) El apartado 2 del artículo 17 prevé que, hasta tanto no se haya constituido el consorcio o la agencia, la antigua compañía suministrará a las demás empresas portuarias la mano de obra temporal, en régimen de monopolio. (36) La antigua compañía, que está presente en el mercado de operaciones portuarias, pasa así a convertirse en proveedora exclusiva de sus competidoras y se ve incitada a abusar de su posición dominante, a efectos del artículo 86 del Tratado.
Los argumentos a este respecto son análogos a los expuestos en la sección 2.3.1. (37) Siempre en su sentencia puerto de Génova, el Tribunal de Justicia ha afirmado que «el mero hecho de crear una posición dominante mediante la concesión de derechos exclusivos, en el sentido del apartado 1 del artículo 90 del Tratado, no es, en sí mismo, incompatible con el artículo 86. No obstante, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de hacer constar, a este respecto, que un Estado miembro infringe las prohibiciones contenidas en estas dos disposiciones cuando la empresa de que se trate es inducida, por el simple ejercicio de los derechos exclusivos que le han sido conferidos, a explotar su posición dominante de manera abusiva (. . .) o cuando esos derechos pueden crear una situación en la que dicha empresa sea inducida a cometer tales abusos» (10).
(38) Tal es la situación en el presente caso. La norma que prevé que las antiguas compañías suministren mano de obra temporal, con carácter exclusivo, durante el período transitorio, constituye una medida estatal contraria al apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86, puesto que permite a dicha compañía disfrutar indebidamente de las ventajas descritas en el considerando 30. 2.3.4. Mercado de prestación de servicios en régimen de subcontratación (apartado 3 de artículo 17 de la Ley n° 84/94) (39) El apartado 3 del artículo 17 dispone que los servicios prestados, en régimen de subcontratación, por las antiguas compañías portuarias, incluidos los de elevada intensidad de mano de obra, no se ven afectados por la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley n° 1369/60.
Esto significa, en la práctica, que, merced a los derechos exclusivos que le confiere la Ley n° 84/94, la antigua compañía ostenta una posición de monopolio en el mercado de prestación de servicios con elevada intensidad de mano de obra en régimen de subcontratación. (40) La situación que se deriva de la aplicación del apartado 3 del artículo 17 de la Ley n° 84/94 constituye una infracción del artículo 86 del Tratado. (41) En efecto, de manera análoga a lo señalado en la sección 2.3.3 en relación con el mercado de mano de obra temporal, puede afirmarse que la antigua compañía se ve inducida a abusar de su posición dominante en el mercado de subcontratación de operaciones portuarias.
La citada compañía no sólo ostenta el monopolio del mercado de prestación de servicios con elevada intensidad de mano de obra en régimen de subcontratación, sino que está asimismo presente en el mercado más amplio de las operaciones portuarias. Pasa, por tanto, a ser la única proveedora de sus competidoras, lo que la sitúa en condiciones de abusar de su posición dominante, como se indicaba, mutatis mutandis, en la sección 2.3.1. (42) Por analogía con la argumentación seguida en la sección 2.3.3 de lo anterior se desprende que lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley n° 84/94, que establece que los servicios con elevada intensidad de mano de obra prestados, en régimen de subcontratación, por la antigua compañía portuaria, no se verán afectados por la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 1369/60 constituye una medida estatal contraria al apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86.
(43) La ANCIP sostiene que la Comisión comete un error de interpretación, ya que, a su juicio, el apartado 3 del artículo 17 de la Ley n° 84/94 no tiene por efecto conferir a la antigua compañía portuaria el monopolio del mercado de prestación de servicios con elevada intensidad de mano de obra en régimen de subcontratación, sino únicamente el del mercado de suministro de mano de obra temporal. La Comisión no comparte la opinión de la ANCIP, pero, además, señala que toda medida estatal con el alcance que ésta indica sería también, de acuerdo con las conclusiones de las secciones 2.3.1 y 2.3.3, una medida estatal contraria al apartado 1 del artículo 90 en relación con el artículo 86.
(44) En su respuesta de 7 de julio de 1997, el Gobierno italiano comunicó a la Comisión que consideraba oportuno suprimir el apartado 3 del artículo 17 de la Ley n° 84/94. Sin embargo, las autoridades italianas no han indicado qué plazo se conceden para adopta tal medida, ni de qué modo tienen previsto definir el concepto de «elevada intensidad de mano de obra». El efecto de toda modificación legislativa en este sentido habrá de valorarse cuando la misma tenga lugar. 2.4. Apartado 2 del artículo 90 (45) Las autoridades italianas no han invocado la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 90 del Tratado para justificar la autorización a una o más empresas a sustraerse a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley n° 1369/60, la autorización a la antigua compañía en el mismo sentido y la exención de esta última de la prohibición de prestar servicios con elevada intensidad de mano de obra en régimen de subcontratación.
(46) Por otra parte, debe recordarse que, en la sentencia puerto de Génova, el Tribunal dictaminó que «ni de los autos (. . .), ni de las observaciones presentadas ante este Tribunal de Justicia resulta que las operaciones portuarias tienen un interés económico general que posea características específicas respecto al de otras actividades económicas» (11). (47) Por último, aun en el supuesto de que el suministro de mano de obra temporal para la ejecución de operaciones portuarias o la realización de estas operaciones en régimen de subcontratación constituyese una actividad con carácter de servicio público, la aplicación de las normas de competencia en este caso no supondría un obstáculo para cualquier función especial de servicio público que se encomendara a una compañía portuaria.
(48) En consecuencia, la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 90 del Tratado no es aplicable. CONCLUSIÓN En atención a cuanto antecede, cabe concluir que las medidas estatales examinadas en las secciones 2.3.1, 2.3.3 y 2.3.4 constituyen una infracción del apartado 1 del artículo 90 del Tratado en relación con el artículo 86, HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN: Artículo 1 Las disposiciones que se enumeran a continuación, en la Ley italiana n° 84/94, cuya última modificación la constituye la Ley n° 647/96 (en lo sucesivo «la Ley n° 84/94»), son incompatibles con el apartado 1 del artículo 90 del Tratado en relación con el artículo 86: a) La disposición en virtud de la cual las autoridades portuarias propiciarán la constitución de un consorcio voluntario abierto a todas las empresas autorizadas a realizar actividades portuarias, con el único objeto de agilizar la gestión de las fases caracterizadas por variaciones imprevistas de la demanda de mano de obra y, a tal efecto, autorizarán a una o más de las empresas que formen parte del consorcio, siempre y cuando éstas cuenten con recursos propios y personal suficiente dotado de la oportuna capacitación profesional para efectuar operaciones portuarias y registren excedentes merced al proceso de racionalización y transformación derivado de la Ley n° 84/94, a suministrar mano de obra a las demás empresas que integren el consorcio [letra a) del apartado 1 del artículo 17]. b) La disposición con arreglo a la cual, hasta tanto no se creen el consorcio o la agencia que han de constituirse para organizar la aportación de mano de obra temporal en todos los puertos italianos, la empresa prevista en la letra b) del artículo 21 de la Ley n° 84/94, esto es, las antiguas compañías portuarias, suministrarán, en régimen de monopolio, mano de obra temporal a las demás empresas portuarias (apartado 2 del artículo 17). c) La disposición según la cual las antiguas compañías prestarán servicios, en condiciones de monopolio y en régimen de subcontratación, incluidos los servicios con elevada intensidad de mano de obra, a las demás empresas portuarias (apartado 3 del artículo 17).
Artículo 2 Italia pondrá fin a las infracciones descritas en el artículo 1 e informará a la Comisión, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión, de las medidas que adopte a tal efecto. Artículo 3 El destinatario de la presente Decisión será la República Italiana. Hecho en Bruselas, el 21 de octubre de 1997. Por la Comisión Karel VAN MIERT Miembro de la Comisión (1) Rec. 1991, p. I-5889. (2) Sentencia citada más arriba, considerando 20. (3) Rec. 1994, p. I-5077, considerando 17. (4) Rec. 1994, p. I-1783, 1812. (5) Considerando 22. (6) Véase la sentencia de 17 de julio de 1997, en el asunto C-242/95, GT-Link AS/De Danske/Statsbaner, pendiente de publicación; considerandos 33 y siguientes.
(7) Rec. 1991, p. I-5941, Considerando 25. (8) Considerandos 25 y 26. (9) Considerandos 23 y 24. (10) Considerandos 16 y 17. (11) Considerando 27.