Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009 , por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular

La presente Directiva prohíbe el empleo de nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular con el fin de combatir la inmigración clandestina. A tal fin, establece unas normas comunes mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables en los Estados miembros a los empleadores que no respeten dicha prohibición.

A efectos específicos de la presente Directiva, se entenderá por: a)«nacional de un tercer país»cualquier persona que no sea ciudadano de la Unión en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Tratado y que no sea un beneficiario del derecho comunitario a la libre circulación con arreglo a la definición del artículo 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen;b)«nacional de un tercer país en situación irregular»un nacional de un tercer país presente en el territorio de un Estado miembro que no cumpla, o haya dejado de cumplir, las condiciones necesarias para poder permanecer o residir en dicho Estado miembro;c)«empleo»el ejercicio de actividades que abarquen cualquier tipo de trabajo u obra regulado por el Derecho nacional o la práctica establecida, por cuenta o bajo la dirección o supervisión de un empleador;d)«empleo ilegal»la contratación de un nacional de un tercer país en situación irregular;e)«empleador»toda persona física o entidad jurídica, incluidas las agencias de trabajo temporal, para la cual o bajo cuya dirección o supervisión se ejerza el empleo;f)«subcontratista»toda persona física o entidad jurídica a quien se conceda la ejecución parcial o total de las obligaciones contempladas en un contrato preexistente;g)«persona jurídica»toda entidad jurídica conforme al Derecho interno aplicable, a excepción de los Estados u organismos públicos que actúen en el ejercicio de la potestad del Estado y de las organizaciones internacionales públicas;h)«empresa de trabajo temporal»toda persona física o jurídica que celebre contratos de trabajo o establezca relaciones laborales con trabajadores, con arreglo al Derecho nacional, con vistas a destinarlos a empresas clientes para que trabajen en ellas temporalmente bajo la dirección y supervisión de estas;i)«condiciones de trabajo especialmente abusivas»condiciones de trabajo, incluidas las que resultan de la discriminación por razón del sexo o de otro tipo, en las que se aprecia una desproporción flagrante con respecto a las condiciones de empleo que disfrutan los trabajadores empleados legalmente, y, por ejemplo, afectan a la salud y la seguridad de los trabajadores y atenten contra la dignidad humana;j)«remuneración de un nacional de un tercer país en situación irregular»el sueldo o salario y cualquier otra gratificación, ya sea en dinero o en especie, que recibe el trabajador, directa o indirectamente, en razón de su empleo, de parte de su empleador, y que sea equivalentes a la que disfrutan trabajadores comparables en una relación de empleo legal.

1 Los Estados miembros prohibirán el empleo de nacionales de terceros países en situación irregular.

2 La infracción de esta prohibición será objeto de las sanciones y medidas establecidas en la presente Directiva.

3 Los Estados miembros podrán resolver dejar sin aplicación la prohibición establecida en el apartado 1 a los nacionales de terceros países en situación irregular cuya expulsión haya sido aplazada y que tengan derecho a trabajar de conformidad con el Derecho nacional.

1 Los Estados miembros obligarán a los empleadores a: a) exigir a todo nacional de un tercer país que obtenga y le presente, antes de ser contratado, un permiso u otra autorización de residencia válido; b) conservar, al menos durante el período de empleo, copia o registro del permiso u otra autorización de residencia válido para una posible inspección de las autoridades competentes de los Estados miembros; c) notificar a las autoridades competentes designadas por los Estados miembros el inicio del empleo de todo nacional de un tercer país en el plazo fijado por cada Estado miembro.

2 Los Estados miembros podrán establecer un procedimiento simplificado para la notificación, a la que hace referencia el apartado 1, letra c), si el empleador es una persona física y el empleo se circunscribe al ámbito particular. Los Estados miembros podrán disponer que la notificación a que hace referencia el apartado 1, letra c), no se requiera si se ha concedido al empleado un estatuto de residencia de larga duración en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración .

3 Los Estados miembros velarán por que a los empleadores que hayan cumplido las obligaciones establecidas en el apartado 1 no se les pueda considerar responsables de infracción de la prohibición establecida en el artículo 3, a menos que supieran que el documento presentado como permiso u otra autorización de residencia válido era falso.

1 Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las infracciones de la prohibición establecida en el artículo 3 den lugar a la aplicación de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias a los empleadores.

2 Las sanciones impuestas en caso de infracción de la prohibición establecida en el artículo 3 incluirán: a) sanciones económicas que se incrementarán según el número de nacionales de un tercer país empleados ilegalmente, y b) el pago de los gastos de retorno de los nacionales de un tercer país empleados ilegalmente en relación con los cuales se lleve a cabo un procedimiento de retorno. Alternativamente, los Estados miembros podrán decidir reflejar en las sanciones económicas a que hace referencia la letra a) al menos el coste medio de los gastos de retorno.

3 Los Estados miembros podrán prever una reducción de las sanciones económicas cuando el empleador sea una persona física que emplea a un nacional de un tercer país en situación irregular en el ámbito particular y no se dan condiciones de trabajo especialmente abusivas.

1 Los Estados miembros garantizarán que, respecto de cada infracción de la prohibición establecida en el artículo 3, el empleador sea responsable de pagar: a) toda remuneración pendiente al nacional de un tercer país empleado ilegalmente. Se presumirá que el nivel de remuneración acordado es al menos igual al salario establecido en las leyes aplicables en materia de salario mínimo, los convenios colectivos o la práctica establecida del sector de actividad de que se trate, a no ser que el empleador o el trabajador puedan demostrar otra cosa, dentro del respeto, cuando proceda, de las disposiciones nacionales obligatorias relativas a los salarios; b) un importe igual a todas las cotizaciones sociales e impuestos que el empleador debería haber abonado si el nacional del tercer país hubiese sido empleado legalmente, incluidos los recargos por retraso y las multas administrativas correspondientes; c) si procede, los costes derivados del envío de los pagos atrasados al país al que haya retornado o haya sido devuelto el nacional del tercer país.

2 A efectos de garantizar la disponibilidad de procedimientos eficaces para aplicar el apartado 1, letras a) y c), y teniendo debidamente en cuenta el artículo 13, los Estados miembros adoptarán mecanismos para garantizar que los nacionales de terceros países empleados ilegalmente: a) puedan, con sujeción al período de prescripción que fije el Derecho nacional, presentar una demanda y hacer que se ejecute la correspondiente sentencia contra el empleador por cualquier remuneración pendiente de pago, incluso cuando el trabajador haya regresado voluntariamente o haya sido repatriado, o b) cuando esté previsto en la legislación nacional, puedan dirigirse a la autoridad competente del Estado miembro para incoar un procedimiento para obtener la devolución de la remuneración pendiente, sin necesidad de que tengan que presentar una solicitud en ese caso. Se informará sistemática y objetivamente a los nacionales de terceros países empleados ilegalmente de sus derechos en virtud de este apartado y con arreglo al artículo 13, antes de la ejecución de cualquier decisión de retorno.

3 A efectos de la aplicación del apartado 1, letras a) y b), los Estados miembros presupondrán que la relación laboral ha durado al menos tres meses, salvo que el empleador o el trabajador, entre otros, demuestren lo contrario.

4 Los Estados miembros garantizarán que se creen los mecanismos necesarios para garantizar que los nacionales de terceros países empleados ilegalmente puedan cobrar todos los atrasos contempladas en el apartado 1, letra a), y que dichos atrasos se recuperen mediante las demandas mencionadas en el apartado 2, incluso si han regresado voluntariamente o han sido repatriados.

5 Por lo que se refiere a los casos en que los permisos de residencia de duración limitada se han concedido en virtud del artículo 13, apartado 4, los Estados miembros definirán en la legislación nacional las condiciones en las que la duración de estos permisos puede ser prolongada hasta que el nacional de un tercer país haya cobrado todas las remuneraciones pendientes con arreglo al apartado 1 del presente artículo.

1 Los Estados miembros dispondrán lo necesario para garantizar que los empleadores también sean, en su caso, objeto de las medidas siguientes: a) exclusión del derecho a recibir todas o algunas prestaciones, ayudas o subvenciones públicas, incluida la financiación de la UE gestionada por los Estados miembros, durante un período máximo de cinco años; b) exclusión de la participación en licitaciones públicas tales como las mencionadas en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios , durante un período máximo de cinco años; c) devolución de alguna o de todas las prestaciones, ayudas o subvenciones públicas, incluidos los fondos de la UE administrados por los Estados miembros, concedidas al empleador hasta en los doce meses anteriores a la comprobación del empleo ilegal; d) cierre provisional o definitivo de los establecimientos empleados en la infracción, o retirada temporal o definitiva de la autorización para ejercer la actividad económica de que se trate, si la gravedad de la situación lo justifica.

2 Los Estados miembros podrán decidir no aplicar el apartado 1 si el empleador es una persona física y el empleo se circunscribe al ámbito particular.

1 Si el empleador es un subcontratista, los Estados miembros, sin perjuicio de las disposiciones del Derecho nacional relativas al derecho de repetición, o de las disposiciones del Derecho nacional en materia de seguridad social, velarán por que el contratista de quien el empleador sea subcontratista directo pueda ser considerado responsable solidario o subsidiario de pagar: a) toda sanción económica impuesta en virtud del artículo 5, y b) todos los atrasos adeudados en virtud del artículo 6, apartado 1, letras a) y c), y del artículo 6, apartados 2 y 3.

2 Si el empleador es un subcontratista, los Estados miembros velarán por que el contratista principal y todos los subcontratistas intermedios que supieran que el subcontratista empleador empleaba a nacionales de terceros países en situación irregular puedan ser considerados responsables solidarios o subsidiarios de efectuar los pagos indicados en el apartado 1 en lugar del empleador subcontratista o del contratista de quien el empleador sea subcontratista directo.

3 Si el contratista ha respetado las obligaciones de diligencia debida definidas por el Derecho nacional, no se le podrán exigir las responsabilidades indicadas en los apartados 1 y 2.

4 Los Estados miembros podrán establecer normas más estrictas de responsabilidad en virtud del Derecho nacional.

1 Los Estados miembros velarán por que la infracción de la prohibición establecida en el artículo 3, si es intencionada, constituya un delito en cada una de las circunstancias siguientes, definidas en el Derecho nacional: a) la infracción continúa o es reiterada de modo persistente; b) la infracción se refiere al empleo simultáneo de un número importante de nacionales de un tercer país en situación irregular; c) la infracción se acompaña de unas condiciones laborales particularmente abusivas; d) el autor de la infracción es un empleador que, sin haber sido acusado o condenado por un delito establecido en virtud de la Decisión marco 2002/629/JAI, hace uso del trabajo o los servicios de un nacional de un tercer país en situación irregular, sabiendo que esa persona es víctima de la trata de seres humanos; e) la infracción se refiere al empleo ilegal de un menor.

2 Los Estados miembros se asegurarán de que la complicidad en los actos dolosos a los que se hace referencia en el apartado 1 y la incitación a cometerlos sean punibles como delito.

1 Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las personas físicas que cometan el delito contemplado en el artículo 9 sean objeto de sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2 A menos que ello vaya en contra de los principios generales del Derecho, las sanciones penales a que se refiere el presente artículo podrán aplicarse, con arreglo al Derecho nacional, sin perjuicio de otras sanciones o medidas no penales, y podrán ir acompañadas de la publicación de la resolución judicial pertinente al caso.

1 Los Estados miembros velarán por que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables del delito contemplado en el artículo 9, si ha sido cometido por su cuenta, por una persona que ejerza un cargo directivo en la misma y que actúe de forma individual o como miembro de un órgano de la persona jurídica, es decir, que disponga de: a) poder de representación de la persona jurídica; b) autoridad para adoptar decisiones en nombre de la persona jurídica, o c) autoridad para ejercer el control en la persona jurídica.

2 Los Estados miembros se asegurarán asimismo de que una persona jurídica pueda considerarse responsable cuando la falta de supervisión o control por parte de una persona contemplada en el apartado 1 haya permitido que una persona sujeta a la autoridad de dicha persona jurídica cometa, por cuenta de esta, el delito recogido en el artículo 9.

3 La responsabilidad de una persona jurídica de conformidad con los apartados 1 y 2 no excluirá el enjuiciamiento criminal de las personas físicas que sean autoras, inductoras o cómplices del delito contemplado en el artículo 9.

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas jurídicas consideradas responsables de conformidad con el artículo 11 puedan ser objeto de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que podrán incluir otras medidas como las mencionadas en el artículo 7. Los Estados miembros podrán decidir que se haga pública una lista de empleadores que sean personas jurídicas y que han sido halladas culpables del delito contemplado en el artículo 9.

1 Los Estados miembros garantizarán la existencia de mecanismos eficaces para que los nacionales de terceros países empleados ilegalmente puedan denunciar a sus empleadores, directamente o a través de terceros designados por los Estados miembros, como los sindicatos u otras asociaciones o una autoridad competente del Estado miembro, cuando la legislación nacional lo prevea.

2 Los Estados miembros velarán por que los terceros que, de conformidad con los criterios establecidos por su legislación nacional, tienen un interés legítimo en asegurar el cumplimiento de la presente Directiva, puedan iniciar, ya sea en nombre o en apoyo de un empleado ilegalmente nacional de un tercer país, con su autorización, cualquier procedimiento civil o administrativo previsto, con el objetivo de que se aplique la presente Directiva.

3 La prestación de asistencia a nacionales de terceros países para la presentación de denuncias no se considerará facilitación de la estancia irregular, en el sentido de la Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares .

4 En relación con los delitos contemplados en el artículo 9, apartado 1, letras c) o e), los Estados miembros definirán con arreglo a la legislación nacional las condiciones en las que podrán expedir, caso por caso, permisos de residencia de duración limitada, vinculada a la duración del procedimiento nacional correspondiente, a los nacionales de terceros países implicados, en términos comparables a los que se aplican a los nacionales de terceros países incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/81/CE.

1 Los Estados miembros velarán por que se lleven a cabo en su territorio inspecciones efectivas y adecuadas para controlar el empleo de nacionales de terceros países en situación irregular. Dichas inspecciones se basarán en primer lugar en una evaluación del riesgo que deberán realizar las autoridades competentes de los Estados miembros.

2 Para que las inspecciones sean más eficaces, los Estados miembros determinarán periódicamente, atendiendo a una evaluación de riesgos, los sectores de actividad en los que se concentre en su territorio el empleo de nacionales de terceros países en situación irregular. En relación con cada uno de esos sectores, los Estados miembros, antes del 1 de julio de cada año, comunicarán a la Comisión las inspecciones, tanto en números absolutos como en porcentaje de los empleadores para cada sector, llevadas a cabo en el año anterior, así como sus resultados.

La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para los nacionales de terceros países a los que se aplica en relación con los artículos 6 y 13, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva.

1 La Comisión presentará al Parlamento Europeo y al Consejo, a más tardar el 20 de julio de 2014 y posteriormente cada tres años, un informe que incluirá, cuando proceda, propuestas de modificación de las disposiciones de los artículos 6, 7, 8, 13 y 14. La Comisión examinará, en particular, en su informe, la aplicación por los Estados miembros del artículo 6, apartados 2 y 5.

2 Los Estados miembros transmitirán a la Comisión toda la información apropiada para la elaboración de los informes a que se refiere el apartado 1. La información incluirá el número y los resultados de las inspecciones realizadas con arreglo al artículo 14, apartado 1, las medidas aplicadas en virtud del artículo 13 y, en la medida de lo posible, las medidas adoptadas en virtud de los artículos 6 y 7.

1 Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva antes del 20 de julio de 2011. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

2 Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.

La presente Directiva entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miembros, de conformidad con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.