Résolution du Conseil du 8 juin 2010 sur la coordination des règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées (SEC) et à la sous-capitalisation au sein de l'Union européenne 2010/C 156/01 LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE, RAPPELANT les communications de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social du 19 décembre 2006 , relative à la coordination des systèmes de fiscalité directe des États membres dans le marché intérieur , et du 10 décembre 2007 , intitulée « L'application des mesures de lutte contre les abus dans le domaine de la fiscalité directe — au sein de l'Union européenne et dans les rapports avec les pays tiers » , ainsi que les conclusions du Conseil sur la coordination des systèmes de fiscalité directe des États membres dans le marché intérieur du 27 mars 2007 ;
CONSCIENT de la nécessité, d'une part, de trouver un juste équilibre entre l'intérêt public de lutter contre les abus et de protéger les assiettes fiscales des États membres, et, d'autre part, d'éviter toute restriction disproportionnée des activités transfrontière au sein de l'UE; CONSTATANT que les règles anti-abus peuvent se présenter sous diverses formes, par exemple sous la forme d'un concept général de l'abus fondé sur la législation ou défini dans la jurisprudence, ou de dispositions anti-abus plus spécifiques, telles que les règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées (SEC); constatant en outre qu'un certain nombre d'États membres estiment aussi que les règles relatives à la sous-capitalisation peuvent contribuer à prévenir les abus; rappelant par ailleurs que des dispositions anti-abus sont prévues dans les directives de l'UE relatives à l'imposition des sociétés;
FAISANT OBSERVER que l'expression « règles relatives à la sous-capitalisation » utilisée dans la présente résolution vise les règles relatives à la sous-capitalisation destinées à prévenir les abus et non l'ensemble des règles relatives à la sous-capitalisation en général; estimant que des règles relatives à la sous-capitalisation qui respectent le principe de pleine concurrence sont à même de prévenir l'évasion fiscale ou de préserver une répartition équilibrée du pouvoir d'imposition, ou les deux; ESTIMANT que les règles relatives au SEC ou à la sous-capitalisation peuvent constituer des restrictions de l'exercice des libertés garanties par le traité lorsqu'elles entraînent une différence de traitement entre des situations nationales et transnationales objectivement comparables;
RAPPELANT qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l'UE que les restrictions aux libertés prévues dans le traité au sein de l'UE peuvent être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général, telles que la nécessité de prévenir l'évasion fiscale et/ou celle de préserver une répartition équilibrée du pouvoir d'imposition entre les États membres, sous réserve qu'elles soient proportionnées par rapport à ces objectifs et que la prévention de l'évasion fiscale au moyen de « montages purement artificiels » soit généralement justifiée; CONSIDÉRANT que les règles nationales relatives aux SEC et à la sous-capitalisation pourraient utilement prévoir des critères de « sphère de sécurité » au-delà desquels la probabilité d'abus est plus élevée, pour autant que l'assujetti soit autorisé à fournir des preuves du contraire;
SOULIGNANT, par ailleurs, que les principes directeurs sont un engagement politique, dont la mise en œuvre doit faire l'objet d'une décision de chacun des États membres, et n'affectent donc pas les droits ou les obligations des États membres ni les compétences respectives des États membres et de l'Union telles qu'elles découlent du traité et, en particulier, n'imposent pas aux États membres qui ne disposent pas du type de règles visées dans la présente résolution d'en instaurer; RECOMMANDE que, lors de l'application de règles transfrontières relatives aux SEC et à la sous-capitalisation au sein de l'UE qui ne s'appliquent pas dans des situations nationales similaires, les États membres adoptent les principes directeurs suivants.
A. Pour l'application des règles SEC, une liste non exhaustive des éléments qui laissent supposer que des bénéfices pourraient avoir été détournés artificiellement vers une SEC comprend notamment les suivants: a) l'attribution des bénéfices ne repose pas sur un nombre suffisant de raisons économiques ou commerciales valables et ne reflète donc pas la réalité économique; b) la société constituée ne correspond pas pour l'essentiel à une implantation réelle ayant pour objet l'exercice d'activités économiques effectives; c) il n'existe pas de corrélation proportionnée entre les activités apparemment exercées par la SEC et la mesure dans laquelle celle-ci existe physiquement, sous la forme de locaux, de personnel et d'équipements; d) la société non résidente est surcapitalisée; elle dispose d'un capital nettement supérieur à celui qui est nécessaire pour l'exercice de son activité; e) l'assujetti a participé à des accords qui ne correspondent à aucune réalité économique, ne servent que peu, voire aucun objectif commercial, ou qui pourraient être préjudiciables aux intérêts commerciaux dans leur ensemble, s'ils n'étaient pas conclus aux fins d'éluder l'impôt;
B. En ce qui concerne les règles relatives à la sous-capitalisation, qui respecteront le principe de pleine concurrence, l'évaluation se fera au cas par cas. Une liste non exhaustive des éléments qui laissent supposer l'existence d'un transfert artificiel de bénéfices comprend notamment les suivants: a) le niveau d'endettement sur fonds propres est excessif; b) le montant des intérêts nets payés par la société dépasse un seuil déterminé du résultat d'exploitation (EBIT) ou de l'excédent brut d'exploitation (EBITDA); c) la comparaison entre le pourcentage de fonds propres de la société par rapport à celui du groupe au niveau mondial permet d'établir que la dette est excessive;
INSISTE sur le fait que la coopération administrative peut revêtir une importance cruciale pour l'efficacité des mesures anti-abus et souligne dès lors qu'il importe que les États membres se prêtent mutuellement assistance aux fins de détecter et de combattre les manœuvres abusives.